(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務經書面授權)

　　“修訂總共用了兩年零三個月，其中一年零六個月幾乎都在為解決五大重要問題的有關條款進行平衡和協調。”回憶起那段修訂《證券法》的日子，該法修改起草工作小組組長、全國人大財經委調研室副主任許健仍頗多感慨。作為一部關系到太多利益主體、需要對許多政策進行“檢驗”，需要對超越現實而應留下“伏筆”的證券大法的修訂可謂一波三折，甚至一度還幾乎陷入停頓。其間全國人大委員長、國務院總理亦就證券法修訂工作曾多次批示。對有關條款的不同意見甚至在終審表決前夕仍未能止歇。

　　今年10月27日，新《證券法》在全國人大常委會上以高票通過。當時許正在上海講學，白天沒有獲知消息，晚上當他從同事那里得知“153票贊成，2票反對，2票棄權”的表決結果后興奮不已，徹夜難眠。更令他欣慰的是，新浪網上的調查顯示，7成以上的股民認同這部新的法律，并相信它是中國股市的長期利好。

　　辯駁責難

　　陶醉的時光非常短暫。11月初，新《證券法》通過不到一周，“《證券法》依舊跛行”的論調出現。這種觀點認定：“按行為劃分，證券市場可分為‘交易行為’和‘監管行為’兩大部分；從這兩類行為的權力賦予看，新證券法只是加強了‘監管行為’權力，根本沒有歸還‘交易行為’應有權力。” 因而，“新證券法無法滿足證券市場長期健康發展需要，且缺陷是結構性的。”

　　幾乎與此同時，香港中文大學教授郎咸平聲稱，“新法”只有包含了美國證券法律中兩條非常重要的原則：辯方舉證和集體訴訟，才能真正做到保護中小股民，否則，法律還是不能得到有效的執行。

　　對于前一種批評，許頗感不解，事實上新《證券法》對于交易行為的權力規定已經綱舉目張，而更為細化的規定則已出現在證券交易所的相關規定中，“如果把交易所規定都寫進新《證券法》，恐怕連幾個書柜都裝不下了。”許說。

　　他講了一個故事：世界級的雕塑大師羅丹有一次在創作一個雕塑人物時，將其雕刻得非常精美得一只手砍掉了。旁觀者感到惋惜，問他為何如此。羅丹說：就是因為這只手太精致了，破壞了整體美。新《證券法》作為一個基本大法，很難在具體方面規定過細，因為它存在一個合理的結構問題。

　　而對于郎咸平的論斷，許認為，郎所說的美國證券法屬于英美法系，而中國是大陸法系，其間缺乏可比性。郎所提到的集體訴訟，實際上并不在《證券法》的權限范圍之內。眾所周知，作為一種具體的訴訟方式，這應該是由最高人民法院在司法解釋中規定的，而高法至今并未開這個口子。

　　另外，“辨方舉證”事實上已經出現在了新《證券法》中，“實際上就是無罪推定，即除非你能夠證明自己行為是無罪的，否則就被認定為有罪。這在‘新法’的很多條款中都涉及了。這也是這次證券立法當中一個很大的進步。”許說。

　　回溯兩年多的修法歷程，各種不同意見實際上一直如影相隨。再之前，證券法修訂草案付諸表決前夕，一位人大領導在參加分組審議時仍提議，“在草案中增加內容，強調對上市公司退市內容的安排”。當時很多論者認為，退市當屬證券立法必須重點給予制度安排的環節，最終卻未能出現。

　　實際上，退市問題在國內可能被簡單化了。許曾考察過歐美的證券市場，他的結論是退市是一個復雜的系統制度安排，按照國際通行的做法，以美國為例：共有3000多只股票，每年淘汰1000多只股票，這些股票并非就此退出股市，而是退出指數，在另外一個板塊交易(另板交易)。對于股市而言，所謂退市就是他們不再計入股市指數統計之中，拖大盤后腿。

　　國內目前并沒有被淘汰股票的另板交易市場，如果簡單的規定“退出”，問題并沒有真正解決。加之國內“退市”環境非常復雜，散戶股民反對，因為退市意味著投資完全損失，他們并不希望退市；而地方政府也不希望企業退市，他們更希望的是重組。因此在沒有“另板交易”制度安排的情況下，單純強調退市并非佳徑。

　　另一個曾被廣泛爭論的話題是關于將解決“股權分置”改革寫進新《證券法》，一審之前，二審之中，陸續有人提出，“股權分置”的問題應該在新《證券法》中予以解決。“《證券法》根本不涉及到‘股權分置’，‘股權分置’是一個歷史遺留的政治性的問題，而《證券法》是一部基本大法，股權分置的解決有7000個方案，這能在《證券法》中體現嗎？”許說。

　　更有甚者，有人建議，將新法修訂推遲到“股權分置”解決之后，但這顯然不符合立法進程。許回憶，早在1999年證券法頒布沒多長時期，全國人大常委會曾進行了一次證券法執法檢查，結果發現，《證券法》已經不得不改，將這部帶著濃厚的限制性色彩的法律保留到“股權分置”改革結束再修訂，是很難想象的。

　　“在修訂證券法期間，我經常面對的是需要如何說服別人同意修訂意見，特別是對有關五個重大問題中的六個條款的修訂，有時需要一個個問題的爭論，一個個問題的解釋，一個個問題的通過。”許說。“在這一年多時期內，我甚至經常夢中還在看修訂的條款，其中最大擔心是不能出現漏洞。”許如是說。

　　封殺“黑嘴”僅是表象

　　現在看來，新《證券法》中能夠得到老百姓的大量關注的，都是涉及到一些相當具體的議題。普通投資者似乎還存在一種思維定勢，就是在現實生活中的具體問題一定要在證券法中得到具體體現，找到具體解決方案，才肯滿意。

　　比如股市中的“黑嘴現象”，許其實早就聽說過，某某薦某只股票，得到推薦費1萬左右之類的故事。另外，一些咨詢機構拉會員入會、不負責任地薦股，甚至做“莊托”等這些行為已經被投資者廣為詬病，“這種事情太多了。因此在修訂稿二審時，有的建議寫進了新法。”

　　但是，在二審過程中，當該條款有意或無意透露到社會上去看反應時，得到的結果是呈現兩極化表現，一方面中小股民非常高興，覺得大快人心。但另一方面，這涉及到一個行業的存亡——證券業中的咨詢業面臨生死。

　　為此，修改工作小組還找了很多專家，主要是國外的專家，得出結論是，不宜禁止別人發表意見，但是如果是惡意誤導最終要面臨懲罰。“如果單純的禁止并不適宜寫進證券法的，如何界定也是一個問題，券商和基金研究部門對單只個股的研究報告算不算？電視臺咨詢機構推薦股票做法怎樣界定？這些方面都帶有許多不確定性，因此不具有很強的操作性，市場上反對意見也很大。”許說。最終，這條在三審定稿前討論時并沒有通過，但處罰的部分卻得以加強。

　　其實，在許看來，“這是一件很小的事，只是一個花絮。如果把這些議題看得太重就是一個誤解。”他認為，證券法最重要的是立法宗旨，對投資者權益的保護，“如果沒有投資者，這個市場也就不存在了。”

　　在老《證券法》中，對內幕交易、操縱證券市場、欺詐客戶這三大禁止交易行為，并無處罰規定，只有禁止規定，這就造成了實際上的法律放縱，形同虛設。

　　銀廣廈案的代理律師、大成律師事務所合伙人陶雨生就對此深有體會，“證券市場中，大量的違規行為，實際上并未得到真正的法律懲戒。而中小股民往往賠的血本無歸，卻求告無門。”陶對本刊說。

　　而在新《證券法》不僅重新厘清了三者的內涵外延，且明確規定，違法行為人應當依法承擔的賠償責任，凡違反這三條，應當負有民事賠償責任。許估計，兩個月左右，最高人民法院相關配套的司法解釋就能準備就緒。這樣，這三種違規行為的處罰就真正“有法可依”了。

　　事實上，新法不僅僅是改變了原來模糊不清的地方，在保護中小投資者權益方面，新法還加強了信息披露中的誠信制度建設。許談到證券法第一百七十三條的修訂感受頗深，為了保護投資者的利益，規定證券服務機構為證券的發行、上市、交易等證券業務活動制作、出具審計報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。“這條修訂的原型是老證券法的第一百六十一條，為了修訂好這一條和其它有關條款，工作小組請了數十位法學專家‘關門修法’，之后又反復征求意見才最后定稿，就是這樣，這個條款到新華社公布以前還做了文字上的微調。可見對證券法重要的條款的修訂是何等重視的。”

　　“這次修法極大地擴充了因違規違法而承擔民事賠償的范圍，老《證券法》中只強調了刑事和行政責任，忽略了民事賠償。”陶雨生說。

　　給許健留下深刻印象的，是一百三十九條關于客戶交易結算資金存放地的規定的條款，“這條原來是放在證券登記結算機構一章中的，最后移到了證券公司的一章。新法中規定：“證券公司客戶的交易結算資金應當存放在商業銀行。” 這實際上是改變了證券公司客戶交易結算資金管理模式，通過這樣存管和交易分開的“防火墻”制度安排，從根本上杜絕了挪用客戶交易結算資金行為的發生。當時這一條的通過可謂頗費周折，主要的爭議點就是這筆交易結算資金到底放在哪里合適，不同的部委有不同的意見，后來也是在多個部委的協調會上通過的。

　　“老百姓的想法是一個法律對各種具體問題規定到底，但這顯然不可能的。很多東西是寫不進去了。但是只要能在《證券法》中出現的，能夠為其他細化規章掃清障礙的，我們都作了規定。”許健說。

　　證監會的權力問題

　　證監會的準司法權問題也曾讓工作組很傷腦筋。

　　新《證券法》實際上賦予了證監會準司法權，其中規定，證監會可以凍結或者查封有關當事人的銀行賬戶。并同時明確了證監會行使此項權力的程序：凍結或者查封當事人的銀行賬戶，應當經國務院證券監督管理機構主要負責人批準；履行檢查或者調查的人員不得少于二人，并應當出示合法證件和監督檢查、調查通知書等等。

　　在二審階段，社會上對于“準司法權”的爭論最多，因為在多數人的心目中，證監會的權力已經夠大，加之王小石等證監會官員涉嫌受賄等負面新聞，因此論者認為，證監會的權力似乎不宜再大。

　　事實上，“這是將法律執行同法律制定相混淆，作為《證券法》，并不會因為執法中出現的問題而不進行改善和修訂。”許健說。在英國、美國等發達國家，證監會權利也非常大，具有一定的司法權。與之相應，其執法力度和能力也很強。

　　許回憶，當年《證券法》首次面世時，就有人提議要賦予證監會凍結權，但是后來還是采取了比較保守的思路，擱置爭議，采用了折衷規定：如果證監會在調查中認為有必要，需向司法機關申請凍結。

　　這就使得證監會成為“沒牙齒的老虎”。證監會的一些官員也曾多次表示，向司法機關申請凍結，首先程序復雜、時間長，等手續齊備去凍結的時候，賬戶里面的資金早就被轉移了，即使最后凍結了，也起不到實際的效果。在著名的億安科技案中，證監會開出了一張4.49億的罰單，最終只是一張畫餅。

　　隨后，這也成為此次證券法修改過程中，證監會要求準司法權的主要理由。證監會提出，證券違法行為具有資金轉移快、調查取證難、社會危害大等特點，如果證監會缺乏必要強制查處手段，對有效打擊證券違法行為不利。

　　但是，人民大學金融法研究所所長郭峰教授認為，證監會是國務院下屬的事業單位，不是全國人大的編制，也不受全國人大監督，如果把司法權賦予它，難以與非法律因素抗衡。而且，從法律程序的嚴謹性來說，證監會也不能擔負司法職能。

　　最終，新法采用了一個新的折衷的做法，既賦予其司法權，又給予一些限制條件。

　　事實上，由于證券法牽涉方面太多，涉及到的部委也相當廣泛，其中包括證監會、財政部、國資委、央行等強勢部委。其間，對于具體的法條，每個部門都有不同的意見，工作小組要不斷地從中找出共同點，并居中協調，獲得大多數的認可。“要每個人的認識和思想統一，變成一個法律，這是非常非常難的事情。”許說。這也就是為什么“修訂總共用了兩年零三個月，其中一年零六個月在重大問題上進行平衡和協調”。

　　有意思的是，即便是在最后階段，證券法終審表決前兩天，還有部門提出了修改意見，而這時，推出新《證券法》的各項準備工作都已做好。最終，這些要求基本沒通過。

　　稿件來源：《中國新聞周刊》，作者：王晨波