【提要】-企業(yè)合并的申報標準不合理，可能導致類似可口可樂在國外購買一個極小企業(yè)也得申報的現(xiàn)象，對企業(yè)和我國反壟斷執(zhí)法機關都是不合理的負擔

　　-多家執(zhí)法將導致資源浪費和執(zhí)法沖突，執(zhí)法機關地位不高不僅難以處理行政性限制競爭案件，也不具備足夠大的權威處理大案要案

　　-監(jiān)管機構在被監(jiān)管企業(yè)與其競爭對手或者消費者的爭議中，往往站在被監(jiān)管者的立場上，在被監(jiān)管行業(yè)排除反壟斷執(zhí)法機構的管轄權是錯誤的

　　-一度被刪掉的“行政壟斷專章”可能重回草案。但在制止行政壟斷方面，草案與反不正當競爭法相比沒有任何進步

　　-鑒于反壟斷執(zhí)法機構應是一個獨立和比較權威的機構，鑒于這個機構需要處理行政壟斷案件，它最好是一個直屬國務院的“部級”機構

　　今年6月，全國人大常委會開始審議反壟斷法草案，這說明我國反壟斷法指日可待。反壟斷法的頒布將是我國政治和經(jīng)濟生活中的一件大事，是我國經(jīng)濟體制改革的重要里程碑。反壟斷法體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的規(guī)律，是市場經(jīng)濟本能和內(nèi)在的要求。這個法律的頒布將會有力地向全世界證明，中國已經(jīng)建立起了社會主義市場經(jīng)濟體制。

　　我國反壟斷法草案在實體法方面除了禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制企業(yè)合并外，還從建設我國社會主義市場經(jīng)濟體制的實際需要出發(fā)，禁止政府部門濫用行政權力限制競爭。草案還借鑒了美國、歐洲等發(fā)達市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的經(jīng)驗，規(guī)定我國反壟斷法具有域外適用的效力，規(guī)定某些情況下對卡特爾企業(yè)給予“寬恕”的政策，在法律責任方面也考慮到國際社會的立法趨勢。然而，另一方面，草案中仍有不盡人意之處，需再進一步討論和斟酌。

　　第一個問題是企業(yè)合并的申報標準。

　　草案規(guī)定，如果參與集中的經(jīng)營者在全球范圍的銷售額超過120億元人民幣，其中一個經(jīng)營者在中國境內(nèi)的銷售額超過8億元人民幣，這個集中得向反壟斷執(zhí)法機構申報。然而，這個標準沒有考慮并購交易額，沒有考慮被并購企業(yè)的情況，這就可能導致我國反壟斷法對很多境內(nèi)外并購活動行使不必要的管轄權。以可口可樂公司并購俄羅斯一個汽水瓶生產(chǎn)企業(yè)為例。可口可樂公司在全球銷售額超過了120億元人民幣，在中國市場上的銷售額超過了8億元人民幣。根據(jù)上述規(guī)定，即便可口可樂在俄羅斯購買一個極小企業(yè)，也得向我國反壟斷執(zhí)法機關進行申報。考慮到可口可樂在世界各地有太多的企業(yè)并購活動，考慮到企業(yè)并購是市場經(jīng)濟條件下司空見慣的現(xiàn)象，如果達到上述標準的企業(yè)并購一概得向我國政府申報，這不僅很多情況下的申報對企業(yè)是不合理的負擔，而且對我國反壟斷執(zhí)法機構也是不可承受的負擔。因此，我國應考慮世界各國的立法趨勢和立法經(jīng)驗，使被管轄的企業(yè)并購與我國市場存在直接和較大的關聯(lián)關系。

　　第二個問題是反壟斷行政執(zhí)法機關。

　　草案對此沒有明確規(guī)定，但根據(jù)國務院法制辦的解釋，我國似乎仍將維持由國家商務部、國家工商總局和國家發(fā)展和改革委員會三家執(zhí)法的現(xiàn)狀。反壟斷法缺乏統(tǒng)一行政執(zhí)法機關的問題是很大的。首先，多家執(zhí)法無疑會造成執(zhí)法資源的浪費，而執(zhí)法資源則來自國家的稅收。另一方面，多家執(zhí)法不可避免地會在執(zhí)法機關之間產(chǎn)生糾紛。根據(jù)我國現(xiàn)行法，公用企業(yè)的濫用行為由國家工商總局公平交易局負責查處，價格壟斷行為由國家發(fā)展和改革委員會的價格部門查處，那么，公用企業(yè)的價格壟斷行為該由誰查處？這肯定會產(chǎn)生管轄權的沖突和法律沖突。此外，隨著經(jīng)濟全球化，反壟斷行政執(zhí)法機關在反壟斷領域越來越多地承擔著國際合作的任務，包括與外國執(zhí)法機關進行信息交流和執(zhí)法協(xié)助，在競爭事務方面進行雙邊或多邊協(xié)定的談判和訂立。2001年國際社會還建立了一個國際競爭網(wǎng)絡(ICN)，作為各國反壟斷行政執(zhí)法機構國際合作的論壇。這種情況下三家執(zhí)法的難題是，誰代表中國政府參加國際合作？當然，三家機構都應當有權參加。如果三家機構準備用同一個聲音來說話，那為什么要有三家機構？最后，還有一個重要問題是，如果我國反壟斷行政執(zhí)法分屬三家政府部門，這些執(zhí)法機構充其量不過是局級機構。因為地位不是很高，且很不獨立，它們不僅難以處理行政性限制競爭案件，也不具備足夠大的權威處理市場競爭中的大案和要案，如涉及微軟公司的案件或者與行業(yè)監(jiān)管機構發(fā)生管轄權沖突的案件。

　　第三個問題是反壟斷行政執(zhí)法機構與行業(yè)監(jiān)管機構的關系。

　　根據(jù)草案，對于反壟斷法規(guī)定的壟斷行為，如果有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由有關部門或者監(jiān)管機構調(diào)查處理的，反壟斷執(zhí)法機構對之就沒有管轄權。這種做法不符合當前世界各國立法的潮流，而且很讓人擔心，行業(yè)監(jiān)管機構能否有效地執(zhí)行國家的競爭政策。經(jīng)驗表明，監(jiān)管機構處理被監(jiān)管行業(yè)限制競爭案件的最大問題是，它們在被監(jiān)管企業(yè)與其競爭對手或者消費者的爭議中，往往站在被監(jiān)管者的立場上，這即是“監(jiān)管者被俘獲”的理論。在我國被監(jiān)管的企業(yè)大多為國有壟斷企業(yè)的情況下，有關部門和行業(yè)監(jiān)管機構運用行政權力維護在位壟斷企業(yè)利益的現(xiàn)象更是屢見不鮮。如經(jīng)貿(mào)委等8部門1999年有關文件規(guī)定，除中石化和中石油外，其他企業(yè)一概不得從事成品油的批發(fā)業(yè)務。在經(jīng)貿(mào)委等5部門2001年有關文件中，中石化和中石油被授予石油產(chǎn)品零售的專營權。因為行業(yè)主管部門和監(jiān)管機構在權力配置方面一般不是以建立競爭性市場結構和規(guī)范企業(yè)的市場行為為目標，這些機構一般沒有很強的反壟斷意識，不能適應反壟斷的要求。還有一個問題是，我國在電信、電力、郵政、鐵路、石油、銀行、保險、證券等幾乎所有于國計民生比較重要的行業(yè)都設立了主管部門或者監(jiān)管機構，如果這些機構各自適用部門法處理限制競爭案件，這不僅政出多門，會降低反壟斷執(zhí)法的效率，我國也不可能建立起一個全國統(tǒng)一的市場競爭秩序。

　　借鑒發(fā)達市場經(jīng)濟國家的經(jīng)驗，并從我國的國情出發(fā)，反壟斷執(zhí)法機構和行業(yè)監(jiān)管機構應當對被監(jiān)管行業(yè)的競爭案件有并行管轄權，即兩個機構在反壟斷執(zhí)法中應通力合作：一方面，因為技術問題，反壟斷執(zhí)法機構在處理電信、電力等行業(yè)的限制競爭案件時應征求監(jiān)管機構的意見；另一方面，監(jiān)管機構處理競爭案件時，應就相關市場的界定以及市場支配地位的認定等競爭法專業(yè)問題征求反壟斷執(zhí)法機構的意見。無論如何，在被監(jiān)管行業(yè)排除反壟斷執(zhí)法機構的管轄權是錯誤的，這不僅會嚴重損害反壟斷執(zhí)法機構的權威和地位，而且也不利于執(zhí)行國家的競爭政策。

　　第四個問題是行政壟斷的管轄權。

　　是否規(guī)制行政壟斷，這是我國反壟斷立法中頗具爭議的問題，以至在立法過程中，行政壟斷的專章一度被刪掉過。不管政府機關濫用權力限制競爭的表現(xiàn)是什么，它們的本質(zhì)都是一樣的，即偏愛個別企業(yè)，排斥其他企業(yè)，或者偏愛個別部門，排斥其他部門，從而對市場經(jīng)濟條件下本來有著平等地位的市場主體實施不平等的待遇。濫用行政權力限制競爭的后果是扭曲和排除競爭，妨礙建立統(tǒng)一、開放和競爭的大市場，“優(yōu)”不能勝，“劣”不能汰，社會資源得不到合理和有效的配置。因此，反對行政壟斷是深化我國經(jīng)濟體制改革的一項重要任務。不可否認，行政壟斷不是一部反壟斷法能夠完全解決了的問題。然而，反壟斷法對此做出明確的禁止性規(guī)定，這有利于提高政府及其工作人員的反壟斷意識，有利于明辨是與非、合法與非法的界限，從而可以減少這種違法行為。沒有規(guī)矩，不成方圓。從這個意義上說，反壟斷法不僅是深化我國經(jīng)濟體制改革的手段，也是推動我國政企分開和加速政治體制改革的催化劑。

　　然而令人遺憾的是，在制止行政壟斷方面，我國反壟斷法草案與我國1993年頒布的反不正當競爭法相比沒有任何進步。即根據(jù)草案第50條，行政機關濫用行政權力限制競爭的行為由其上級機關責令改正，反壟斷行政執(zhí)法機構對此沒有管轄權。事實上，如果我國立法者僅依靠政府上級機關來監(jiān)督檢查其下級機關的行為，是不可能打破我國形形色色行政壟斷的。理由有兩個：第一，所有的行政性限制競爭實際上都是一種歧視行為，而在這些歧視行為的背后，都存在保護地方企業(yè)或者國有企業(yè)的經(jīng)濟動機，這些經(jīng)濟動機使得上級政府部門在其下級部門與非國有企業(yè)或者與來自其他地方的企業(yè)之間的爭議中很難保持中立態(tài)度。第二，這里的“上級機關“不是專門的機關，也不是特定的機關，更不是特定的司法機關，這些機關的工作人員不會有很強的反壟斷意識，不會對反壟斷法有深刻的理解，即缺乏處理市場競爭案件的能力。

　　實際上，反壟斷行政執(zhí)法機構有權處理行政壟斷案件是反壟斷法的通行做法。如根據(jù)匈牙利《禁止不正當和限制性市場行為法》，匈牙利競爭局不僅有權處理行政性限制競爭案件，而且有權向政府部門提供有關市場競爭的咨詢意見，以避免政府部門的行政規(guī)章與競爭法相沖突。在政府部門不接受競爭局行政勸告的情況下，競爭局有權向法院對行政機構提起行政訴訟。

　　綜上所述，建立一個統(tǒng)一和權威的反壟斷行政執(zhí)法機構和有效規(guī)制行政壟斷是我國當前反壟斷立法中的兩個關鍵問題。沒有統(tǒng)一和權威的反壟斷執(zhí)法機關，我國反壟斷法難以有效執(zhí)行；沒有對行政壟斷的有效規(guī)制，我國反壟斷法在當前不會有太大的用處。當然，第二個問題的解決也是取決于我國能否建立一個統(tǒng)一和權威的反壟斷行政執(zhí)法機構。鑒于這個機構應是一個獨立和比較權威的機構，鑒于這個機構需要處理行政壟斷案件，它最好是一個直屬國務院的“部級”機構。

　　(來源：法制日報，作者：王曉曄）