“在中國(guó)，私募基金有點(diǎn)小老婆的味道，沒(méi)有法律保護(hù)，身份未明。”在一家私募基金公司擔(dān)任副總經(jīng)理的呂先生在對(duì)本記者說(shuō)。
據(jù)全國(guó)政協(xié)委員李雅芳測(cè)算：目前國(guó)內(nèi)私募基金總規(guī)模已超過(guò)1萬(wàn)億元。截至4月3日，滬深股市市值已逾13萬(wàn)億，私募已經(jīng)占了約8%。私募基金在活躍了證券交易的同時(shí)，又暗藏極大風(fēng)險(xiǎn)，缺少法律保障是最不穩(wěn)定的因素。
私募的主要形式
深交所研究員王霞在《中國(guó)私募基金發(fā)展前景和當(dāng)前問(wèn)題研究》報(bào)告中將我國(guó)私募基金分為兩類：一類是有官方背景的合法私募基金，主要包括：券商集合資產(chǎn)管理計(jì)劃、信托投資公司的信托投資計(jì)劃和管理自有資金的投資公司；另一類是沒(méi)有官方背景的民間非合法私募基金。這類私募基金沒(méi)有合法的形式，其業(yè)務(wù)的合法性不明確，常常以投資顧問(wèn)公司和投資管理公司等名義，以委托理財(cái)方式為其他投資者提供集合理財(cái)服務(wù)。
前述呂先生談到，目前民間私募基金的主要形式可分為：信托型、公司型、有限合伙型和契約型。呂先生所在公司采取了有限合伙人制，由32個(gè)合伙人設(shè)立，投資人以自己的投資為限承擔(dān)責(zé)任，基金經(jīng)理為普通合伙人，以勞務(wù)出資。但由于資金由基金經(jīng)理運(yùn)作，基金經(jīng)理對(duì)自己的行為承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。這種方式，不僅有利于利潤(rùn)分配，而且還對(duì)投資人多了一重保護(hù)。
“但有限合伙人制也有無(wú)法回避的缺點(diǎn)，這種形式只適用于個(gè)人能力十分強(qiáng)的基金經(jīng)理，因?yàn)檫@是一種令基金經(jīng)理面臨壓力最大的方式。”呂先生說(shuō)。
法律障礙
4月2日，上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所張瑜在接受本報(bào)記者采訪時(shí)說(shuō)，我國(guó)私募基金一直游離于法律監(jiān)管之外，沒(méi)有取得合法的法人地位，面臨較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。建立在非法契約上的委托代理關(guān)系是很脆弱的，無(wú)法控制受托者可能發(fā)生的“道德風(fēng)險(xiǎn)”，一旦出現(xiàn)糾紛，投資者權(quán)益難以得到法律保護(hù)，容易成為社會(huì)不穩(wěn)定的因素。
她分析說(shuō)：“契約型私募對(duì)投資人的收益折損最小，但是對(duì)基金經(jīng)理和基金公司的保障最小。若轉(zhuǎn)移資金占有，則涉嫌非法集資，若不轉(zhuǎn)移資金占有，沒(méi)有形成信托財(cái)產(chǎn)，則難以保障基金經(jīng)理的收益。”
“對(duì)公司型私募基金來(lái)說(shuō)，章程可以靈活約定投資人、基金公司、基金經(jīng)理獲得多少利潤(rùn)比例。但是，《公司法》要求有限責(zé)任公司股東人數(shù)需在50人以下，股份有限公司發(fā)起人數(shù)量需在200人以下。由于投資人可能會(huì)不斷進(jìn)入，這樣從公司形式上就需要增資，而增資又需要股東的多數(shù)表決，開(kāi)股東會(huì)和辦理公司變更手續(xù)，增加了繁復(fù)程度。而且，由于公司需要繳納企業(yè)所得稅等各種稅費(fèi)，將導(dǎo)致投資人的收益有較大折損。”
“將于2007年6月1日施行的最新修訂的《合伙企業(yè)法》，由于增加了有限合伙的組織形式，為私募基金提供了一個(gè)可行的操作方式，但是在法律上還欠缺很多。首先，有限合伙企業(yè)應(yīng)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立，限制了私募基金的規(guī)模。其次，由基金經(jīng)理作為普通合伙人，承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，在我國(guó)沒(méi)有個(gè)人破產(chǎn)制度的情況下，對(duì)基金經(jīng)理個(gè)人因?yàn)樽约旱膭趧?wù)而承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，不利于私募基金整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。第三，按照現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，私募基金公司還不能成為普通合伙人，公司不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”
“信托型私募可能是目前法律風(fēng)險(xiǎn)與政策風(fēng)險(xiǎn)最小的一種方式了。”張瑜說(shuō)，委托信托機(jī)構(gòu)通過(guò)出售資金信托份額，購(gòu)買人與基金經(jīng)理之間，已經(jīng)被信托公司所隔離，整個(gè)信托計(jì)劃，成為投資資金，信托公司取代真正的投資人行使投資者權(quán)利。在這個(gè)模式中，增加了一層法律關(guān)系。同時(shí)，因?yàn)樾磐袡C(jī)構(gòu)的介入，費(fèi)用增加，對(duì)投資人的收益有所折損。而且，按相關(guān)規(guī)定，資金信托的份額不得超過(guò)200份。
銀河證券研究中心高級(jí)研究員王群航則認(rèn)為，信托型的私募雖然法律風(fēng)險(xiǎn)小，但其實(shí)已經(jīng)不同于真正的私募。
普通投資者風(fēng)險(xiǎn)大
“目前大部分私募都是依靠潛規(guī)則或者信譽(yù)這種沒(méi)有法律保護(hù)的軟性約束生存。”4月3日，武漢一家私募公司的羅先生告訴本報(bào)記者，一旦出現(xiàn)糾紛，基金公司、基金經(jīng)理、廣大的投資人的權(quán)益很難保護(hù)。另外，私募基金地下?tīng)顟B(tài)使普通投資者沒(méi)有很好的渠道獲知大部分私募基金的股東信息、基金經(jīng)理履歷、投資風(fēng)格、信用級(jí)別等，加之私募基金高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的特點(diǎn)，令投資者面臨更大風(fēng)險(xiǎn)。
張瑜也認(rèn)為，私募的繁榮建立在普通私募投資者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足的基礎(chǔ)上是非常危險(xiǎn)的，加強(qiáng)私募個(gè)人投資者教育在現(xiàn)階段非常關(guān)鍵。她建議，投資者要明確自己的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，盡可能多的獲得私募基金的信息。慎重選擇基金經(jīng)理，索要基金經(jīng)理之前操作的對(duì)賬單，但由于對(duì)賬單可以造假，應(yīng)盡量采用中信、招商等大型券商的信息；了解基金經(jīng)理的投資風(fēng)格，在簽合同時(shí)，盡量詳細(xì)約定，明確投資品種，保護(hù)自己的利益；不將資金委托給門檻要求低的私募公司，一般私募都是100萬(wàn)起做，近來(lái)出現(xiàn)幾萬(wàn)元起做的私募公司，說(shuō)明其對(duì)投資者風(fēng)險(xiǎn)承受心理認(rèn)識(shí)不足，易出現(xiàn)問(wèn)題；證券賬戶最好用自己的名字，否則出現(xiàn)糾紛，舉證太難。
堵不如疏
3月28日，證監(jiān)會(huì)有關(guān)人士透露，私募基金將成證監(jiān)會(huì)下一步監(jiān)管的一個(gè)重點(diǎn)。但張瑜認(rèn)為，這也是監(jiān)管的難點(diǎn)。首先，從投資標(biāo)的來(lái)看，私募投資于外匯、期貨、黃金、股市、基金、債市……，從設(shè)立方式上分又分為多種，到底該歸哪個(gè)部門管還沒(méi)有明確，部門之間如何協(xié)調(diào)也沒(méi)有定論。其次，大部分私募都有避稅的方法，比如資金都在個(gè)人賬戶上，納稅很少，獲利很豐厚，目前還沒(méi)有很好的監(jiān)管措施。再次，對(duì)于私募的摸底也很難進(jìn)行，更沒(méi)有準(zhǔn)確的相關(guān)信息及數(shù)據(jù)。此外，《證券法》規(guī)定上市公司只能用自有資金投資股票，一些上市公司將募股資金委托給私募基金進(jìn)行投資，信息不公開(kāi)，加大了財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。王群航也坦言，盡管私募基金很火爆，但由于沒(méi)有很好的信息渠道，他并沒(méi)有將之納入研究范圍。
“堵不如疏。”張瑜認(rèn)為，如果不盡早給私募基金一個(gè)名分，或者給的自由度不夠，它們完全可以去香港等地注冊(cè)，而且不必受限于只能投資于國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的規(guī)定。這樣一來(lái)，不僅不利于監(jiān)管，而且會(huì)流失很大一部分稅收。
“國(guó)內(nèi)人士在海外設(shè)立基金，然后再通過(guò)QFII進(jìn)入A股市場(chǎng)的情況也開(kāi)始出現(xiàn)了。”呂先生說(shuō)，深圳就有幾家私募機(jī)構(gòu)在香港發(fā)行基金然后通過(guò)QFII投資中國(guó)市場(chǎng)，這幾家機(jī)構(gòu)在國(guó)內(nèi)也都發(fā)行了信托產(chǎn)品。這對(duì)于得不到名分的私募基金而言，不失為一種另類的陽(yáng)光化。
張瑜認(rèn)為，監(jiān)管私募基金必須有法可依，使私募基金由地下轉(zhuǎn)變?yōu)榈厣希亲C券市場(chǎng)健康發(fā)展的客觀需要。未來(lái)私募基金的立法需要重點(diǎn)考慮五個(gè)方面：第一應(yīng)該考慮私募基金投資人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力。規(guī)定個(gè)人投資額的下限；機(jī)構(gòu)投資者也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的投資額和凈資產(chǎn)收益率的下限。第二，財(cái)務(wù)杠桿系數(shù)的控制，即借款融資的數(shù)量應(yīng)該規(guī)定一定的范圍。第三，私募基金定期向投資者披露信息，以增加透明度。第四，要求私募基金的管理人投入的資金在籌集的基金總額中必須占到一定的份額，以避免利益主體的缺位。第五，私募基金應(yīng)該有固定的組織形式、內(nèi)部管理章程，以強(qiáng)化其內(nèi)部控制，并明令禁止銀行貸款、國(guó)有資產(chǎn)等風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力較低的社會(huì)資金投向私募基金。(李曉曄）
