魯迅和許廣平犯有“通奸”罪嗎？

　　《魯迅研究月刊》2009年第5期上刊載了一篇題為《回到歷史語境審視魯迅與許廣平的關(guān)系──兼與張耀杰先生商榷》(以下簡稱《回到歷史語境》)的文章。

　　從題目上看，該文似乎是批評持“重婚論”觀點的張耀杰先生的，讀之后才知道，該文質(zhì)疑重婚論并不是替魯迅辯誣，而是為了給魯迅加上另一個更令人惡心的罪名，就是：“與人通奸”。假如魯迅在私生活上真是有失檢束，觸犯了法律的話，那么無論何人都是無法替他辯解、掩飾的，因為人們終究愿意知道的是真實而不是虛假，希望看到的是事實而不是愿意聽信謊言；而《回到歷史語境》一文向讀者提供的就正是一種偽信息，它不僅曲解法律，而且是以一種根本違背現(xiàn)代法學(xué)原則的方法將魯迅和許廣平的關(guān)系“審視”為“通奸”關(guān)系了。下面我們就來看看《回到歷史語境》一文的推論。

　　該文說：“需要指出的是，此前的研究者在談到魯迅與朱安的婚姻時，大都從魯迅為朱安未來著想的角度說魯迅不愿休妻，‘去陪著作一世的犧牲，來完結(jié)四千年的舊帳’。其實，按照當(dāng)時的法律，只要朱安不同意，魯迅在法律上并沒有與朱安離婚的理由，相反，魯迅與朱安長期分居卻違反了當(dāng)時的法律。”“按照民國法律，作為受害者的朱安如果不起訴，魯迅和許廣平的同居就不受法律的約束和制裁。事實上，朱安對魯迅和許廣平同居的事情采取了默認的態(tài)度，放棄了起訴魯迅的權(quán)利。”

　　那么朱安可以依據(jù)民法哪幾條來起訴魯迅呢？《回到歷史語境》一文這樣寫道：

　　《中華民國民法·親屬編》第1052條規(guī)定：

　　夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚：

　　一重婚者。二與人通奸者。

　　三夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。

　　四夫妻之一方對于他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者。

　　五夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)中者。

　　……

　　從上述法律條文可以看出，魯迅在法律上并沒有和朱安離婚的理由，相反，朱安卻擁有起訴魯迅的權(quán)利，她可以以第二、三、五款之規(guī)定要求法院判決離婚，并要求過錯方魯迅賠償其經(jīng)濟損失。

　　該文引了這么些關(guān)于離婚的法律條文之后便立即認定魯迅沒有與原配離婚的權(quán)利，而“作為受害者的朱安”則有起訴魯迅的權(quán)利：“她可以以第二、三、五款之規(guī)定要求法院判決離婚，并要求過錯方魯迅賠償其經(jīng)濟損失。”

　　這里說的所涉三款均不是以事實為根據(jù)，純系預(yù)定罪名，采取戴帽對號入座的方法。此三款中的后兩款留待另文討論，這里只談一談第二款“與人通奸者”，實際上這一條已經(jīng)觸犯了刑律了。按照民國法規(guī)，通奸與重婚基本同論罪責(zé)，過錯的一方豈止是須賠償經(jīng)濟損失，依照刑法還可追究其刑事責(zé)任，《民國刑法》第十七章“妨害婚姻及家庭罪”的法規(guī)是：“第二百三十七條有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結(jié)婚者，處五年以下有期徒刑。相婚者亦同。”“第二百三十八條有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”由此可知“重婚者”和“與人通奸者”二者的罪責(zé)是在量刑時有所區(qū)別；并且，追究罪責(zé)時“相婚者亦同”、“相奸者亦同”。這樣就連許廣平也不免要受到法律的追究了。

　　該文以第二款“與人通奸者”論罪，認為朱安可以以此向法院起訴魯迅，這完全是違反現(xiàn)代法學(xué)原則的說法。現(xiàn)代法律是具有嚴(yán)格的實施范圍和效力范圍的，在一般情況下不可溯及既往，它是不能規(guī)范、追究法律制定頒布之前的事情的。1931年與《民法·親屬編》同時頒布施行的《民法親屬編施行法》就明確規(guī)定：“第一條關(guān)于親屬之事件，在民法親屬編施行前發(fā)生者，除本施行法有特別規(guī)定外，不適用民法親屬編之規(guī)定。”不僅當(dāng)時如此依法執(zhí)行，就是在后來臺灣當(dāng)局于2002年修訂《民法親屬編施行法》時仍然鄭重規(guī)定：“第一條關(guān)于親屬之事件，在民法親屬編施行前發(fā)生者，除本施行法有特別規(guī)定外，不適用民法親屬編之規(guī)定；其在修正前發(fā)生者，除本施行法有特別規(guī)定外，亦不適用修正后之規(guī)定。”這一條所體現(xiàn)的法學(xué)原則與世界上任何一部現(xiàn)代法律包括中華人民共和國《婚姻法》都是一致的。如果違背了這一條，本身就是違法。《民法·親屬編》是1931年5月實施的，而魯迅婚姻是1906年和1927年之事，系“在民法親屬編施行前發(fā)生者”，顯然“不適用民法親屬編之規(guī)定”。

　　該文對于法律的引用也是斷章取義的。如《民法·親屬編》第九百七十二條：“婚約，應(yīng)由當(dāng)事人自行訂定。”第九百七十五條：“婚約，不得強迫履行。”以上這兩條體現(xiàn)婚姻自主原則的法規(guī)，在現(xiàn)代婚姻法里是具有核心意義的。魯迅與朱安的婚約完全是由雙方家長包辦，兩家議婚訂親時婚姻當(dāng)事人均不在場，魯迅當(dāng)時還在南京讀書；后來去日本留學(xué)，長期沒有履行婚約，實際上他是采取了一種近似逃婚的拖延抵制措施，一直到七年之后，才在母親的勸誘、逼使下匆匆回國草率完婚。這個婚姻與《民法·親屬編》以上兩條法規(guī)是完全相違的。如果可以按照現(xiàn)代婚姻法裁判，如果可以像《回到歷史語境》一文那樣違背現(xiàn)代法學(xué)不溯及既往的原則進行追究，那么這個封建包辦婚姻則屬于無效婚姻，是不受現(xiàn)代法律保護的，隨時可以推翻。