深圳新政的微風，再次吹起了對小產權房的火熱討論。國家對小產權房的政策早已明了，從中央到各部委，所有的政策都已認定其性質非法。而另一方面，禁而不絕的現實，又更說明了堵不如疏的道理。其實在物權法起草的時候，對集體土地使用權流轉的問題，一直就有爭議，如果這個問題解決了，過去或未來小產權房的問題可能也就迎刃而解了。那么，集體土地使用權進入流轉的法律障礙在哪里？集體土地使用權轉讓或者流通的制度該如何設計呢？

　　首先，必須說明，二元制土地所有權結構(國有土地所有制和集體土地所有制)并非集體土地使用權無法流轉的癥結。就現有的制度而言，集體土地所有權經過國家征收，可以轉變為國有土地，從而以出讓方式轉讓，這是一個有效的路徑。小產權房所以便宜，就是因為省了土地出讓金的緣故。

　　其次，必須澄清，二元制的所有權結構，并不意味著所有土地權利的行使都劃分成兩個層次，如果這么理解，不僅是對法律的誤讀，也是對土地利用規則的褻瀆。土地是一種稀缺資源，而且是一種人人均賴以生存的稀缺資源。正因為如此，世界上任何一個國家，無論采取何種土地所有權制度，都沒有對土地所有權人賦予像對一般物那樣完整的所有權。對土地所有權的行使，要受到土地用途的限制，要受到國家建設規劃的限制，還可能要受到各種的公共利益的限制。回到我們的集體土地所有權，它一樣要受上述各種限制，而不能由集體組織隨意行使。

　　再次，必須探討，在現有的二元制土地所有權結構下，有沒有更好的土地權利分配的辦法？筆者認為，在我國目前的二元制土地所有權結構下，可以探索一種將集體土地所有權和用益權相分離的模式，即集體土地所有權不變，但用益權的行使，要由不同的組織來進行。具體地說，就是根據用益權的種類劃分，農業用益物權的分配和實施，由集體組織自己完成，非農業用益物權的，由國家納入與國有土地共同的規劃系統來完成。當然，允許有一點例外，農村集體經濟組織成員的住宅土地使用權，可以由國家授權集體經濟組織來完成。

　　因此我認為小產權房的解決路徑應該從以下幾方面入手：

　　其一，現有的小產權房，因為省略了現行法律規定的國家征收和土地出讓金兩項程序，所以要購房者需要補交土地出讓金，具體的數額以土地國有化征收后的評估金額和同等地段商品房平均出讓金比例來定。

　　其二，集體組織的負責人和開發商在開發小產權房的過程中，濫用了集體土地所有權，破壞了國家的土地用途管制和規劃管理制度。

　　其三，在未來落實二元制土地所有權的時候，要引入用益物權分類行使的機制，將農村集體經濟組織的土地行用權，更有效地納入到國家土地的整體規劃管理中來，做到二元制所有權原則下的多元化用益管理。這樣，既能保證農村集體經濟組織參與土地用益權配置，又能使集體土地不至脫離國家的土地管制，更有利于合理調控和統一開發城鄉土地。

　　總之，集體土地是集體的，但土地的合理利用是全社會的事，買賣房屋是私人的事，但農業用地保護是大家的事！當然，小產權房的存在和爭議，也提醒我們不斷關注土地管理制度的與時俱進。（作者 王萍 中國政法大學民商經濟法學院副教授）