近日，國土資源部強調指出：小產權房實質是違法建筑，違反土地管理法律，違反城鄉規劃、建設管理的法律，違反相關政策，各地要嚴格依法查處大量存在的小產權房等違法用地、違法建筑行為。此番表態，讓小產權房再次成為人們關注的焦點。

　　小產權房的問題，在我國由來已久。對于小產權房，社會上也一直存在著截然對立的不同意見。如何解決小產權房問題，不僅成了擺在各級政府面前的一道棘手難題，也直接考驗著相關部門的能力和智慧。小產權房目前尷尬的現狀，讓我們對小產權房能否開禁和如何開禁的探討有了現實意義。

　　———編者的話

　　在小產權房屋的權屬和轉讓問題上，確實存在著現實的尷尬：一方面，農民簽約轉讓住房后，可隨時申請宣布買賣無效，只需向買方償還價款，即可收回賣出的房屋，這不僅在觀念上摧毀了契約的效力，還將誘發社會公眾對契約的普遍蔑視；另一方面，法律承認農民擁有小產權房屋的所有權，卻不允許城市居民購買農民房屋，這在事實上否認了農民對于房屋的所有權。如何破解小產權房屋的權屬和轉讓難題，已成為各界矚目的話題。

　　法律是社會關系的穩定器，法律安定是社會秩序安定的保障。在小產權房屋問題上，相關法律、政策及解釋的不確定性是公眾面前的最大問題。前段時間，小產權房屋轉正問題初見曙光，城鄉建設部和地方政府不斷釋放小產權轉正的信號，一些法院也傾向于從寬解釋小產權的法律地位。深圳市頒布的《關于農村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》則大幅提升了小產權轉正的社會預期。然而，國土資源部官員在幾天后的簡短表態，徹底擊碎了小產權房屋購買者的轉正美夢，似乎一夜之間又回到了從前。不斷變化的政策和政策解釋，無疑加劇了小產權房屋購買者的擔憂，沒有購買小產權房屋的人們則竊喜沒有掉入小產權的陷阱。

　　但如果完全把小產權政策的頻繁變化歸咎于城鄉建設部或行政機關的執法活動，無疑是不甚公平的。我國法律法規其實從未公開承認小產權的大門，行政機關作為法律的執行者應該嚴格執行法律，不能逾越法律規定承認小產權的地位。在這個意義上，小產權房屋地位的不確定主要是立法而非執法問題。當然，行政執法機關的執法活動存在失誤，相關執法活動時緊時松，讓人不知所從。嚴格地說，行政機關執法只是實現法治的手段之一，即使行政機關沒有執法，也絕不說明大家可以背離法律規定，私下進行小產權房的建設和交易。然而，我們至今也沒有充分的理由說明小產權房在倫理上缺乏正當性。

　　我國農村土地大都屬于村民集體所有而不是國家所有。如果要求先完成對集體土地的征收，再由國家將土地出讓給開發商，這就意味著國家最終通過征收集體土地而得到利益。村民集體組織自愿將土地轉讓給開發商違反了法律規定，在倫理上卻又難以指責。法律規定與社會正當性之間存在明顯的沖突，這才是降低執法效果的根源。在法律沒有得到修改時，如果行政機關明確確認小產權的法律地位，允許或者放任小產權房屋交易，這才是更可怕的問題。這就意味著，如果不修改法律，就幾乎沒有辦法根治小產權房屋的問題。

　　無論民眾如何評價，立法者在小產權房屋的轉正問題上始終猶豫不決。有的學者認為，貿然轉正小產權房屋將帶來一系列難以估量的復雜社會問題，18億畝的耕地紅線政策將被突破，國家無法有效實施城鄉發展規劃，還將失去出讓土地使用權帶來的巨大收益。有的學者更是提出，禁止小產權轉正有助于維護農民對自有住宅的所有權，初步解決了返鄉農民居無定所問題，有效地對抗了金融危機帶來的沖擊，如此等等。然而，我們也不應忽視相反的意見。

　　這些反對意見或可歸結為，既然農村土地屬于村民集體所有，既然農民擁有住宅的所有權，也當然有權對外轉讓房屋。農民是否居無定所不該成為國家優先考慮的問題，小產權轉正也未必當然沖擊18億畝耕地的紅線政策。這種相反意見無疑合乎于民事權利自由處分的原則，也得到了許多人尤其是小產權房屋購買者的支持。在現有政策和尊重民事權利自由處分原則之間，提出更有智慧、更加靈活的立法解決方案，是打破小產權僵局的重要視角。如果說小產權問題是我國獨有的問題，破解這一難題既要借鑒國外經驗，也要重視發掘我國傳統上的習慣法資源。

　　對此，筆者認為，修改我國傳統的典權制度，或許有助于破解小產權難題。典權是我國傳統的習慣法制度，按照該制度，后代繼承了先人祖宅后不敢賣掉祖宅，以免背負出售祖宅的惡名。作為變通，繼承人可將祖宅出典給承典人，不僅獲得了不菲典價，還可隨時贖回典出的祖產。一般來說，典期可能有數年或者十年以上，唯在典期屆滿、出典人無法贖回時，承典人可將房屋收歸己有。在習慣法上，出典不是出售或者轉讓，出典人沒有喪失對于出典物的所有權，卻可獲得對應的典價；承典人沒有直接獲得房屋的所有權，卻可在絕典時獲得房屋所有權。

　　我國物權法應否規定典權，學者在起草物權法時爭議很多。三進三出之后，立法者最終放棄了典權入法的方案。筆者認為，如果典權只是傳統陋習，確實不該承認典權。然而，如果承認傳統習慣法中的優秀因素并善加修正，不妨修正傳統典權制度，以服務于現代社會。如果人民法院承認典權的習慣法地位，即將農民轉讓住宅類比于出典，將轉讓方毀約解釋為“回贖”，轉讓方毀約必須支付較高代價。這種做法不僅有助于穩固農民的房屋所有權，也有助于平衡小產權房屋買賣雙方的關系，更有助于在現有制度夾縫中公平處理小產權房屋的買賣糾紛。

　　（葉林 作者為中國人民大學教授、中國法學會商法學研究會副會長）