什么是公共利益？

　　對于征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產，《物權法》第42條規定，必須是“為了公共利益的需要”。因為實在難以界定，《物權法》沒有明確規定什么是“公共利益”。在討論中，有學者提出，在法學上，這里的“公共利益”稱之為不確定概念。其界定應該由法官決定。法官需要在個案上通過創造性的裁判來賦予公共利益基本的判斷標準，即把公共利益具體化。

　　有學者強調對“公共利益”必須作嚴格的限定解釋。因為公共利益被濫用的次數太多了，開發商喜歡這塊地，就找規劃部門改規劃，讓規劃部門下一個拆遷通知，這個地就是他的了。公共利益的界定理論上不難下定義，但是應該引入程序正義的理念。既然是個人所有的房子，具有合法的國有土地使用權和房屋所有權，所以要認定公共利益，不能不尊重所有人的話語權。而這方面的現行法律制度是有缺憾的。

　　有學者從憲法與行政法的視角提出，公共利益的界定是沒有辦法加以列舉的。以前在討論起草中華人民共和國征收征用法時，也列舉了很多的條款，比如說修學校、高速公路之類的，但是具體類別很難做出明確的界定。最后討論確定應該要引入一個程序性條款，讓被拆遷主體投票。如果贊成票超過一定的比例就是公共利益。公共利益當中到底能否包含商業目的，對此也有一些不同的理解。世界各國的發展都不再僅僅把鐵路、公園、學校看作是純粹的公共利益，還有一些其他的商業目標，包括可能是地方政府為了本地發展所做的規劃建設(包括拆遷)都可以被看作是公共利益。

　　有學者從訴訟法的視角提出，民事訴訟法當中也有所謂的公益訴訟，實際上就是涉及到公共利益的訴訟。這個公共利益怎么判斷，我們從訴訟法的角度通常考慮這么幾個因素：首先這個糾紛當中涉及到的應該是多數人的利益而不是一個人的利益，而一個人的利益有時候也可能會是公共利益，但是多數人的利益通常是公共利益。但通常也并非必然，也可能是私人利益的簡單相加。但是多數人的利益符合一定條件就很容易轉化成公共利益，而且這個利益一定是長久性、穩定性的利益，且并不是一個隱性的利益。第三個標準，公共利益應該是連接性的利益，共損共榮，而且起到鋪墊的作用。第四個更直觀的標準，其往往是傾向于非經濟利益，比如說城市的發展、城市的規劃，城市的規劃一般來說是一個非經濟的利益。

　　有學者強調認為，商業利益是否就一定不是公共利益？商業利益和公共利益二者是否是對立的？在談論公共利益的界定標準的時候，大家反復提到兩個案子，一個是輝瑞案件，還有一個是帝國大廈拆遷案。美國紐約建帝國大廈的時候也遭遇到釘子戶。但最后法官說，這個地方如果拆掉，將來建起帝國大廈以后，對紐約的發展是有利的，因此是公共利益。輝瑞案件也好，帝國大廈也好，法官都沒有因為其是私人開發，而否認是公共利益。Windows給比爾蓋茨帶來了無窮的財富，但是也使世界進入了網絡時代，我們每個人都是受益者，我們不能陷入單純的思維來認定公共利益。

　　有律師從法律實務的視角提出，作為拆遷政策，有根據商業利益開發和公共利益開發的兩種類型。二者如何區別呢？土地管理法和房地產管理法有相關規定，一些建設項目可以以劃撥的方式獲得土地。對此可以理解為，以劃撥方式獲得土地的建設項目應該更靠近公共利益，有國家機關的用地，軍事單位的用地，城市基礎設施用地，學校、養老院等公益事業的用地，國家重點扶持的交通、水利等公用設施建設用地等。這些都應該是公共利益的領域。但是這些設施的開發行為有的是政府主導的，有的可能就是開發商代替政府做的。比如政府沒有錢，可能要引入一些開發商進來，開發商賺取幾年的運行費。所以區分公共利益和商業行為，只要符合用途，就應該是公共利益，不是這個用途的，就應該屬于商業行為。

　　有學者認為，抽象地界定公共利益是不可能的，但在個案中卻是可能的。公共利益的界定本身是對個人自由的限制問題。因此這里有一個利弊衡量，平衡取舍的問題，也就是說，所得與所失哪一個更值得保護，這是一個判斷的問題。如果是從城市的發展，市容的美化角度為理由，否定私人財產權，利弊的取舍是失衡的。

　　如何界定公共利益

　　有學者認為，應該由法院去判斷什么是公共利益。但有學者認為，雖然應該是將公共利益的決策程序更多的交給法院。但是在現在的中國，尤其是在城市房屋拆遷管理條例繼續有效的情況下，法官是走不到這一步的。現行的拆遷管理條例設定了行政的程序，做出一個行政裁決，這種裁決生效是具體行為行政，有兩條路可以選，一個是房地產管理部門自己去強制執行，另外就是向人民法院申請強制執行，就是非訴強制執行，法官進行的僅僅是行政要件的審查而不是合法性的審判，因為不是行政訴訟案件而只是非訴強制執行的問題，最多法官拒絕執行，但是之后房地產管理部門還是有執行的權力存在。

　　有學者認為，公共利益確實很難判斷。從程序機制來講就是實體解決不了問題靠程序來解決，怎么解決？就是大家討論形成合議，多數人的就是真理，少數人的意見只能被界定為和正確答案相反的意見和觀點，少數人的利益只能在多數人的意見得到尊重的基礎上才能受到兼顧。國外有學者就提出首先要尊重多數人的利益，同時兼顧少數人的利益。歸根到底這個要由法院來判斷。法院來判斷可能會考慮前面講的幾個因素。葉林教授提出的問題實際上涉及到的并非公共利益的判斷問題，而是一個多數人的決策機制，就是民事權利的限制性的處分。民事權利有的時候像破產一樣，破產里有一個強制性的破產程序，多數人都通過了，少數人不妥協，要少數服從多數。這個機制引進到民事權利的行使范疇里，這也是現代社會的新型的產物，在近代社會以個人為本位的歷史時代，這個問題很難出現。

　　政府在房屋征用拆遷中扮演怎樣的角色

　　在現實的拆遷中政府到底承擔什么角色？有學者提出，在拆遷條例中政府有這樣幾個角色，第一是發放拆遷許可證。其次是政府頒發給拆遷人的許可證，允許它拆遷了。之后政府就退回去了，讓拆遷人和被拆遷戶去談，去簽補償和拆遷協議，簽成協議就走民事訴訟程序，簽不成協議必須要經過政府的行政裁決，之后就是具體行政行為了。其只能通過行政復議和行政程序進行。從目前調研的案件看，幾乎申請裁決的絕大部分都是拆遷人，被拆遷人提出裁決的很少，或者通過這種裁決拿到利益的很少，幾乎沒有。第三個角色——執行裁決。政府做出的拆遷的裁決生效之后，立刻就可以執行。這是政府在拆遷中的三個角色。這意味著，當事人如果不聽話，政府都可以出面來解決。

　　有學者提出，政府官員應該要記住三句話，多聽、少說、多服務。政府應該是服務型的政府，對于開發商和業主要一碗水端平。但是現在的印象好象不是這樣。公眾的感覺好像是政府往往和開發商是合伙人，或者一致行動人，或者利害關系人，但是也很少拿到證據，但是法律上的證據是有的，政府出讓土地賺錢了。如果做不到一碗水端平，只能會加劇當前的信譽株連的現象，進一步貶損政府的信用度。是否能適度地向處于弱勢地位的被拆遷人予以適度的傾斜，包括多推出一些行政調解的措施，不僅是拆遷，包括當前工商局、質監局在處理消費者侵權案件中，也可以加強行政調解。對付奸商最有力的手段就是政府公權力，民眾更多是老弱婦孺。無論是規劃也好，做出拆遷行政裁決也罷，都應當體現慎重二字的基本精神。如果行政許可太濫了，就不值錢了。

　　有律師提出，行政機關在拆遷活動中的角色如何界定至關重要。現在大多數的拆遷行為，不管是政府作為主體在開發建設、修路、架橋，還是開發商進行的城市建設，總體來講都是以政府為主導的。我們認為政府應該介入晚一些，應該強化服務職能、調節職能，不能動輒啟動行政強制程序來進行強制拆遷。

　　《城市房屋拆遷管理條例》急需修訂

　　有學者認為，從這個案件應當引起深思，提出質疑和審查《城市房屋拆遷管理條例》的合法性問題。根據我國的憲法修正案，公民合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。《物權法》規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。這里的法律指的是狹義的法律，立法法的第8條規定對非國有財產的征收要用法律來設定，由此看來，城市房屋拆遷管理條例是一個違反立法法的無效條例。另外，所有的拆遷只要拿到拆遷許可之后，后面的程序會按照《城市房屋拆遷管理條例》規定的程序去進行。而要申請領取房屋拆遷許可證，申請人應該向房屋所在地的市縣人民政府提交下列資料，其中最重要的是國有土地使用權批準文件。而在這個時候原有房屋并沒有被拆遷，房屋的所有者還擁有房屋的所有權和一定年限土地使用權。為什么在這個特定的點上在一個物上會出現兩種權利？按照《物權法》的一物一權，這個規定是站不住。

　　有學者進一步認為，我們關注這一事件不僅是拆遷本身的問題，要進一步拓展到呼吁建立四個程序，第一要建立公共利益的認定程序，第二是規劃程序，按照規劃法由規劃委納入規劃，地是干什么的？是商業還是體育及文化設施。第三是國有土地使用權的回購程序。把使用權從第一個人那里買回來，也避免了一女兩嫁的現象，還沒有和丈夫離婚呢，又把閨女嫁給別人了，這怎么行？政府作為最誠實的“人”，不要搞一女兩嫁。第四才是拆遷程序。每個環節都對應著相應的司法救濟和民事訴訟、刑事訴訟的救濟。

　　有律師認為，《物權法》頒布之后，希望對《城市房屋拆遷管理條例》進行修訂。對于任何人來講，自己家的房子被拆除或者被拆遷都是一個重大的事件。希望現行《城市房屋拆遷管理條例》修訂以后，對私人財產保護的有效性大幅度提高。(袁祥 吳春岐）