剛剛參加完商業秘密研討會的北京務實知識產權中心主任程永順今天對記者披露，跟人才跳槽有關的商業秘密案件從民事案件轉化成刑事案件的數量每年以100%的速度在上升。“侵犯商業秘密罪驟增，不應該是人才流動加速必須支付的代價。”程永順痛切地表示。

　　他透露，據一項抽樣調查，35.24%的專業技術人才曾經流動過，并且未來人才流動趨勢還將不斷加溫。然而，另有資料顯示，90%以上的商業秘密案件都跟人才流動有關，同時，跟人才跳槽有關的商業秘密案件從民事案轉化成刑事案以每年100%的速度在上升。

　　作為國務院知識產權戰略研究課題組成員，程永順一直在對商業秘密保護進行深入的研究。程永順憂心忡忡對記者披露內情：“一有人才流動就可能涉及到侵權，一說侵權可能就要動用刑事手段，而且有一種傾向，基本拿公安打先鋒，由此涉及到許多法律問題，爭論很多。這類現象產生的社會效果是沉重的，并將會是沉痛的�！�

　　記者隨后采訪了眾多專家，程永順的上述擔憂被這些專家一致認同。

　　中國社科院知識產權中心研究員、國家知識產權戰略商業秘密課題組專家張玉瑞介紹，剛剛結束的商業秘密研討會上，專家們就解剖了一個案例：被害人山東華東電子有限公司，舉報跳槽到隆泰公司的被告人胡永保侵犯了該公司商業秘密。涉案商業秘密是兩個軟件。公安局的鑒定結論是涉案軟件源程序為非公知技術信息。一審法院認定給權利人造成重大經濟損失，構成侵犯商業秘密罪，判決胡永保有期徒刑兩年零六個月，判處罰金30萬元。法院認定造成損失的依據是資產評估價值220余萬元。

　　此案公訴前，案外人深圳成功公司，以本案的被害人華東公司為被告，告華東的軟件應用層部分侵犯了他的著作權，目前這個民事案子正在審理中。

　　專家們認為，該案涉及若干亟待搞清的法律問題很有代表性。

　　程永順說，主張這個商業秘密被侵犯的舉報人，卻正是被一個案外人主張著作權的被告，涉案商業秘密的權利到底是不是受害人的，正在深圳打著民事官司，等于還沒有定論。這個案例凸顯出了“先刑后民”是否適用于商業秘密案件的問題。

　　張玉瑞等多位專家一致認為，在本案公訴之前，案外人成功公司已經針對本案爭議軟件以本案被害人華東公司為被告在深圳中院提起了著作權侵權民事訴訟；加之，華東公司也認可涉案軟件是在意法公司軟件的基礎上進行的開發。因此，本案首先應當對涉案商業秘密的歸屬問題予以查明。審判侵犯商業秘密犯罪案件，在權利歸屬不明的情況下無法進行審理，這是這類案件審理的一個前提。

　　中國政法大學教授張今等專家都認為，商業秘密不同于其他知識產權，具有特殊屬性，這種特殊性之一就是同一項商業秘密允許多個不同的權利人持有。比如此案的被告人及隆泰公司的重要抗辯事由，是主張其對于涉案商業秘密具有合法來源，這是必須要審清的事實。如果真的來源合法，不僅不構成侵犯商業秘密罪，連民事侵權也可能不構成。(記者姚芃)

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　　我國商業秘密刑法保護暴露法律模糊地帶

　　“侵犯商業秘密罪驟增，不應該是人才流動加速必須支付的代價。”1月27日，組織過“中國商業秘密第一案”法律問題研討會的北京務實知識產權中心主任程永順對記者表示，曾經轟動全國的“第一案”是了結了，但它暴露出的法律問題至今沒有解決。許多“動靜兒”趕不上“第一案”的案件仍在考量著我國刑法保護商業秘密中所涉的法律問題。

　　為此，作為國務院知識產權戰略研究課題組成員，一直在對商業秘密保護進行深入研究的程永順，最近又組織和參與了若干同類問題的研討。

　　侵權與犯罪幾乎如影隨形

　　曾經震動全國的“中國商業秘密第一案”，長征電器向貴州省有關部門舉報跳槽的肖日明及上海華明涉嫌侵犯該公司商業秘密，涉及金額5億元。有關部門調查取證后，認為長征電器的指控不能成立。2007年4月，遵義市檢察院撤銷了對肖日明的批捕決定，6月遵義市公安局撤銷了這一刑事案件。歷時兩年的長征電器商業秘密案悄然落下了帷幕。

　　肖日明解脫了，但是，直到今天，肖日明案暴露出的法律問題并沒有解決。

　　審判級別安排錯位極易造成審判結果錯位

　　據了解，鑒于知識產權案件的專業性和復雜性，我國知識產權一審民事案件一般均由中級以上的人民法院管轄。但涉及到知識產權刑事案件時，卻并沒有類似的管轄規定，故目前知識產權一審刑事案件一般均由基層人民法院受理。

　　國內目前受理知識產權一審民事案件的法院一般都設有專門的知識產權庭，審理商業秘密民事案件的法官都是知識產權方面的專業法官。通常情況下，他們審理一個商業秘密民事案件需要1至2年的時間。而審理商業秘密刑事案件的法官卻并非是知識產權方面的專業法官，刑事案件的審限卻比民事案件的短得多。

　　通常情況下，中級以上的人民法院知識產權專業法官需要較長時間才能審結的案件，卻要求基層人民法院刑庭的非知識產權專業法官在較短的時間內就審結，其審判結果準確性與客觀公正性的質疑率高也就不奇怪了。

　　張玉瑞在會上再次提出，我們的司法解釋一直在規范知識產權民事案件的級別管轄，現在刑事案件越來越多，刑事案件最終的審理結果關系到犯罪嫌疑人的人身自由，似乎更需要由專業性較強的中級以上人民法院審理。

　　鑒定程序設計不規范極易導致鑒定結果不公正

　　程永順說最近搜集了許多這種案件，凡是通過公安手段查商業秘密犯罪的，幾乎沒有哪個鑒定結果不是的，現在這類案件爭論的很多問題往往都對這種鑒定提出質疑。

　　專家指出，公安機關委托鑒定的程序中，由于缺少被告人抗辯的環節，在鑒定過程中鑒定人員見不到犯罪嫌疑人的抗辯理由或舉證材料，導致鑒定過程中依據的相關材料僅僅根據權利人(被害人)單方的主張進行，讓鑒定人員在一方提供的證據面前作出客觀的鑒定結論是困難的，尤其是判定技術秘密是否為公知技術，必須有對方的抗辯證據，才能作出對比，否則鑒定結論就可能失去客觀公正性，這也是目前知識產權刑事案件中委托鑒定所普遍存在的問題。

　　司法審判不能將評估值作為罪與非罪的唯一依據

　　目前有關評估結論能否直接作為認定被害人損失的依據問題極受專家們關注。

　　中國政法大學教授張今認為，侵犯商業秘密罪是結果犯。根據刑法第219條的規定，實施了侵犯商業秘密的行為，是否“造成重大損失”是區分罪與非罪的標準。根據司法解釋，犯罪嫌疑人給商業秘密權利人造成損失數額在50萬元以上的，就屬于“給商業秘密權利人造成重大損失”，應當追究其刑事責任。

　　就案例中數額巨大的220萬是評估來的，張今認為，造成重大損失必須是損失實際存在。她舉例說，刑法里有醫療事故罪，必須是發生醫療事故，給人治死了，而不是說可能治死值多少錢，必須發生后果才構成這個罪，構成要件不是說存在這樣一種危險，而是存在這種損失。

　　專家普遍認為，商業秘密侵權案件給權利人造成的經濟損失難以計算，這是擺在執法者面前的一個難題，但是，不能用評估的辦法解決這個難題。評估公司的評估結論只能作為人民法院認定知識產權案件損失的一個參考數據，不能作為認定經濟損失的唯一證據，認定權利人的損失需要結合案件的事實對直接的已經實際發生的損失作出認定。

　　對無形資產的評估結論受很多因素影響，如本案關于許可使用費評估，其評估值就會受到諸如該許可的形式(獨占許可、排他許可、一般許可)、許可使用的范圍、許可使用量、評估計算方法是否科學等諸多因素影響，評估值是隨著許可具體條件的變化而變化的，因此，評估值只能作為一個參考值，尤其在司法審判中不能將評估值作為權利人損失的唯一依據。

　　如果簡單地適用這種方法認定損失，將導致大量民事糾紛走向刑事途徑甚至輕罪重判，進而將知識產權的司法審判引向誤區。

　　出臺有關商業秘密刑事案件司法解釋不應再耽擱

　　來自最高法院的一位專家指出，其實商業秘密保護中的關鍵是人才流動和競爭秩序的關系，現在勞動合同法生效了，無論是民庭審理還是刑庭審理，在民事或者刑事保護的時候對人才流動和競爭秩序的關系問題應給予關注。

　　與會專家認為，根據我國目前法律規定，對于商業秘密的保護可以采取刑事、民事、行政等多種途徑，但對于刑事和民事的界限需要慎重把握。刑事程序側重于公共利益、社會秩序的規制與保護，民事程序著重對民事權利的保護，二者在調整范圍上應有一定界限。公安和檢察機關在追究犯罪嫌疑人刑事責任時也應當做適當的區分，司法審判機關處理此類案件尤其需要慎重，要充分考慮法律的立法本意。

　　有專家表示，人才流動是生產力發展的客觀要求，商業秘密是競爭的重型武器，都對社會的發展具有重要意義，都必須保護。因而，必須認真對待并盡快解決有關保護商業秘密法中的法律問題，一方面通過一些個案加以推動，一方面應盡早出臺相關司法解釋。這事不應該耽擱了。(記者 姚芃）