ATM機等自助銀行設施“到底是不是公司法、商業銀行法意義上的分支機構”，“要不要辦理營業執照？”“ATM機真正的問題是什么？”8月1日，檢察日報社法律經濟部和正義網邀請中國法學會商法學研究會會長王保樹等知名法律學者會診“ATM機涉嫌無照經營”問題。與會專家一致認為，ATM機等自助銀行設施，屬于持有營業執照的商業銀行實施的營業活動，不存在無照經營問題，但其安全保障措施確實值得進一步完善。

　　一、 ATM機等自助銀行設施是否需要辦理營業執照

　　【核心提示：營業執照是工商管理部門對特定經營主體實施監管的手段，是對人和行為的管理。而ATM機等自助銀行設施在本質上屬于機器，不存在需要頒發營業執照的可能性。】

　　主持人：近段時間，網絡上關于ATM機等自助銀行設施涉嫌“無照經營”的討論似有尺水丈波之勢。在我們的通常觀念中，在ATM機等自助銀行設施存取款與在銀行柜臺存取款并無二致，兩者都是同銀行進行交易，而銀行是領有金融業務許可證和營業執照的。請問，ATM機等自助銀行設施究竟應否辦理營業執照？

　　管曉峰：討論ATM機等自助銀行設施要不要辦理營業執照，首先需要了解營業執照的本質和功能。營業執照是政府對特定營業機構實施的監督管理，這種管理主要是對人和人的行為實施的管理。而ATM機等自助銀行設施，只是按照預定程序運行的機器，從法理上看是不需要也不可能用營業執照去監管的。實質上，ATM機等自助銀行設施只是銀行員工行為的技術延長而已，由于對銀行員工行為的監管已被商業銀行成立時領取的營業執照所承擔，故不需要就此再次頒發營業執照。另外，從客觀上看，ATM機等自助銀行設施只是一個機器，本身沒有思維，用監管人的辦法去監管沒有思維的機器，是不尊重客觀事實的。

　　董安生：我贊同ATM機等自助銀行設施不需要辦理營業執照的觀點。營業執照要解決的問題是經營主體是否具備從事特定經營行為的能力，即其資金、人員、機構、場所能否滿足經營需要。ATM機等自助銀行設施的情況與營業執照的目的是不相吻合的。如果非要讓ATM機等自助銀行設施辦理營業執照，那么其勢必與原有的規則發生沖突，從而引發新問題。

　　王保樹：確實如此。如果ATM機辦理了營業執照，那么按照現在的訴訟規則，儲戶在ATM機上存取款發生爭議時就只能告ATM機了。實際上，ATM機既不可能成為任何合同的主體，也不可能成為侵權或被侵權的主體。當ATM機交易出現糾紛時，主張權利或者承擔責任的只能是設立ATM機的商業銀行。否則，我們習以為常的交易觀念和交易規則就會被打亂。

　　根據公司法的規定，頒發營業執照，就意味著取得營業資格。商業銀行成立并取得營業執照后，就可以自主從事存款、放款、貨幣兌換等活動。ATM機等自助銀行設施，只是商業銀行的經營活動或者經營方式，只要設立ATM機等自助銀行設施的商業銀行具有存款、放款、轉賬、貨幣兌換等經營范圍，在ATM機等自助銀行設施上進行存款、放款、轉賬、貨幣兌換等交易就是合法的，不需要另行辦理營業執照。

　　張開平：現在的ATM機等自助銀行設施并非沒有監管，更不是要等到辦理了營業執照后才有監管。設置ATM機等自助銀行設施，必須經過商業銀行總行批準或授權，并經當地銀監局審批或備案。

　　二、ATM機等自助銀行設施是不是銀行的分支機構

　　【核心提示：判斷ATM機等自助銀行設施是否屬于分支機構的主要依據是公司法和商業銀行法，根據公司法和公司登記管理條例的規定，自助銀行設施顯然不具備成立分支機構所需要的資金、人員、場地等條件。】

　　主持人：如果說ATM機等自助銀行設施不需要辦理營業執照，那么如何解釋銀監會關于自助銀行屬于商業銀行分支機構的規定？因為按照銀監會的這一規定，既然自助銀行屬于商業銀行的分支機構，那么依據商業銀行法關于商業銀行分支機構必須辦理營業執照的規定，ATM機等自助銀行設施也應該辦理營業執照。這正是工商部門指出ATM機等自助銀行設施涉嫌無照經營的原因所在。

　　王保樹：這個問題看似矛盾實非矛盾。判斷ATM機等自助銀行設施要不要辦理營業執照的關鍵點，實際在于ATM機等自助銀行設施是不是銀行的分支機構。這個問題應從兩方面來分析。首先，判斷某一實體是不是公司的分支機構，必須依據公司法、商業銀行法等相關組織法的規定進行。雖然公司法、商業銀行法本身并沒有明確規定公司設立分支機構的具體條件，但是根據公司登記管理條例第四十八條規定，設立分公司，應當向公司登記機關提交下列文件：(1)公司法定代表人簽署的設立分公司的登記申請書；(2)公司章程以及加蓋公司印章的《企業法人營業執照》復印件；(3)營業場所使用證明；(4)分公司負責人任職文件和身份證明；(5)國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。顯然，ATM機等自助銀行設施并不具備上述條件，不應該被視為是分支機構。其次，銀監會《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》第三十六條規定自助銀行屬于商業銀行的分支機構，是從行政許可管理的需要將自助銀行視為分支機構。作為一個解決許可事項的規章，這一辦法不能作為界定ATM機等自助銀行設施是否屬于公司分支機構的依據。ATM機等自助銀行設施是否屬于商業銀行的分支機構，是一個組織問題，必須依據有關組織法的規定確認。

　　張開平：《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》第三十六條，要解決的是銀行監督管理機構的管轄權問題，即確立商業銀行的哪些經營活動必須經過其審批。這樣的規定，當然不可以作為界定ATM機等自助銀行設施的法律地位的依據。

　　三、ATM機等自助銀行設施真正的問題是什么

　　【核心提示：安全問題是ATM機等自助銀行設施的最大問題，辦理營業執照并不能保障這一安全。】

　　主持人：實際上，ATM機等自助銀行設施涉嫌無照經營的說法，之所以能如此一呼百應，原因在于消費者對它的服務質量存有不滿。從這個意義上說，問題的實質可能并不是要不要辦理營業執照，而是如何提升服務質量。

　　董安生：現在ATM機等自助銀行設施存在的問題不少，如吞卡、吐假幣、多吐少吐、密碼被竊，等等。總歸起來說，最大的問題就是安全問題和出了安全問題如何劃分責任。這恐怕就是出現ATM機等自助銀行設施要不要辦理營業執照爭議的癥結所在。很遺憾，目前解決ATM機等自助銀行設施的安全問題主要是依賴相關市場主體之間的合同約定，尚缺乏統一施行的強制性規則。如關于商業銀行與中間業務企業在ATM機安全問題上的責任劃分。

　　張開平：不僅需要在商業銀行與中間業務企業之間劃分好責任，而且需要在商業銀行、中間業務企業與消費者之間劃分好責任。最近鄭州有一客戶在ATM機上取款時被吞卡，吞卡期間卡上的錢少了1萬元，銀行對此卻拒絕負責，客戶不得不起訴銀行，銀行一審、二審都敗訴了。很明顯，除非這個客戶進行了網上銀行業務(這一行為銀行很容易查清)，否則，卡是在ATM機內，即在銀行的占有和控制下受到了損失，說明銀行的安全系統存在問題，當然應該由銀行負責，還用經過兩審嗎？這一事件從一個側面反映，目前有關ATM機等自助銀行設施安全問題的基礎性規則明顯欠缺。如何公平解決ATM機等自助銀行設施的提供者與使用者之間的糾紛，才是ATM機等自助銀行設施真正的問題所在。在這個問題的解決上，首先需要樹立一個基本判斷，那就是，作為ATM機等自助銀行設施的提供者和最終控制者，商業銀行應該比使用者承擔更多的責任。其次需要銀行業監管機構進一步履行好監管職責，不能只審批、發放許可證而不履行監管義務。銀行業監管機構必須在銀行利益和消費者利益的平衡上發揮積極作用。

　　王保樹：行政許可，既是許可，也是監督。許可設立ATM機等自助銀行設施，對銀行業監管機構而言，既是它的權力，也是它的責任，不能只行使權力而不承擔責任。對于被許可的ATM機等自助銀行設施，銀行業監管機構負有相應的責任，有義務采取相應措施維護使用安全。維護ATM機等自助銀行設施的安全，不是一個簡單的通過頒發營業執照可以解決的問題。

　　網上觀點澄清

　　1.既然法律規定了ATM機要辦理營業執照，那就應該辦理，如果認為無必要，那就應該修改法律。

　　【目前沒有任何法律、法規、規章明確規定ATM機等自助銀行設施需要辦理營業執照，《公司法》和《商業銀行法》只是規定中國公司的分公司或外國公司的分支機構、商業銀行的分支機構需要辦理營業執照；也沒有任何法律、法規明確規定ATM機等自助銀行設施屬于商業銀行的分支機構。2006年銀監會修改通過的《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》僅是從行政許可的意義上將自助銀行設施視為商業銀行的分支機構，且其屬于規章。】

　　2.有管轄權的工商部門可以直接依據《公司法》、《商業銀行法》賦予的法定權利對無照經營的ATM機等自助銀行進行監管。

　　【依據《公司法》和《商業銀行法》的規定，工商部門可以對應當辦理營業執照但未辦理營業執照的公司、商業銀行及其分支機構的非法經營行為實施取締和罰款，但對ATM機等自助銀行實施上述措施，必須以ATM機等自助銀行設施應當辦理營業執照為前提。】

　　3.如果ATM機不是商業銀行的分支機構，那么許霆偷竊ATM機上的錢就不能定性為盜竊金融機構。

　　【ATM機是不是商業銀行的分支機構，與認定盜竊ATM機屬不屬于盜竊金融機構，彼此之間并無關系。不管ATM機的主體地位如何，ATM機終歸是商業銀行的一部分。盜竊ATM機上的錢，當然就是盜竊商業銀行的錢。】（作者：曾憲文 孟澍菲）

　　相關鏈接

　　2008年7月底，北京律師董正偉向國家工商行政管理總局提起行政復議并舉報，要求查處各地商業銀行自助銀行無照經營行為。董正偉認為，單個的ATM取款機可以不辦理營業執照，但是多臺ATM存、取款機或者ATM具有自助的存、取款功能時，它就是具有營業功能的經營性機構，違反了《商業銀行法》和《企業登記管理條例》等法律法規的規定，應當依法辦理營業執照。

　　此前，浙江省桐鄉市工商部門通過調查發現，當地遍布于商場、超市等場所的ATM機等自助銀行設施均沒有辦理營業執照。浙江省桐鄉市工商局指出，銀監會《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》第三十六條規定，中資商業銀行設立的境內分支機構包括自助銀行設施等；而按照《商業銀行法》第二十一條規定，經批準設立的商業銀行分支機構，由銀行業監督管理機構頒發經營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領取營業執照。因此，ATM機等自助銀行設施涉嫌無照經營。

　　(見中新網杭州7月29日電）