成都一律師指出這一計算盲區存在不少弊端 中國刑法泰斗馬克昌認為此直接關系定罪量刑等問題

　　“入罪20年來，巨額財產來源不明罪在金額計算上一直有個‘盲區’。”昨日，一位律師在網上發帖指出，按照法理，巨額財產來源不明的金額應該是所有說不清楚來源的財產，減去當事人的合法收入，金額在30萬元以上的，才能達到定罪標準。但根據其多年辦案經驗，司法實踐中，偵查機關在辦理巨額財產來源不明案時，普遍的做法是，都沒有將貪瀆人員的日常消費、揮霍掉但又說不明白的金額算入“巨額財產來源不明”中。昨日，中國刑法泰斗、武漢大學法學院教授、博士生導師馬克昌指出，司法實踐中盡管日常開支消費取證難是事實，但法律是嚴謹的，從法理上說，日常開支的數額應算進去。

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　　據馬克昌介紹，早在1988年1月，全國人大常委會發布的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》就首次規定了巨額財產來源不明罪。1997年，修訂后的刑法吸收了《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》對此罪名的規定，將其列入貪污賄賂罪一章。

　　現行計算公式

　　不明財產數額=財產500萬元-貪污受賄等所得200萬元-合法收入100萬元=200萬元

　　例如，一個貪官被查出有500萬元財產，如果他貪污受賄等犯罪所得200萬元被減去，多年來的合法收入100萬元再被減去，余下200萬元若不能說明其合法來源，法院將按巨額財產來源不明罪定罪。巨額財產來源不明罪入罪20年來，這一計算公式一直在司法實踐中被沿用。

　　精確計算方法

　　不明財產數額=財產500萬元-貪污受賄等所得200萬元-合法收入100萬元+日常消費、揮霍不明來源錢財50萬元=250萬元

　　昨日律師指出，現行巨額財產來源不明罪計算公式中有個巨大的漏洞：普遍都沒有將貪瀆人員的日常消費、揮霍掉但又說不明白的金額計算入內，如果其日常揮霍50萬元，那么其犯巨額財產來源不明罪的定罪數額將不是200萬，而是250萬元！

　　成都律師：計算盲區存在弊端

　　“貪瀆人員的日常開支應該是很大的，生活標準不僅高，而且還有旅游，子女讀高價學校等，說不準花掉的錢會更多。”昨日，發帖人四川興華中律師事務所律師郭莉說，這一“盲區”是她和所主任周建中結合多年辦案經驗研究出來的。

　　郭律師還以大量落馬貪官為例進行說明，其中，原云南玉溪紅塔煙草(集團)有限責任公司董事長、總裁褚時健案發時，被檢方從多處房產中扣押、凍結其貨幣、黃金制品、房屋等財產，折合人民幣共521萬元，港幣62萬元。褚時健能說明其合法收入來源經查證屬實的為人民幣118萬元。其余財產都不能說明其合法來源。檢方提供了扣押的存款單18份，黃金制品82件，“勞力士”金表2塊，港幣23萬元，人民幣92000元，商品房4套的照片、購房協議、付款憑證及房產價值鑒定書，以及證人證言等證據。很明顯，褚時健日常消費的金額未計算進來。

　　“不計算日常開支的數額，存在不少弊端。”周建中說，巨額財產來源不明罪是我國刑法中，惟一舉證責任倒置的罪名，犯罪嫌疑人、被告人要不受這個罪名的刑事追究，只有舉證說明自己的財產來源合法。而辯護律師在代理這類案件時，也常常以被忽略掉的日常生活開支為突破口進行辯護，將一些費用辯為是被告人及其家人開支消費掉了的。“很多揮霍如果都沒計算進入，會給‘貪官們’提供一條逃脫法律制裁的途徑。”

　　檢察官：取證難，大額消費會考慮

　　“由于計算、取證上的困難，這部分日常消費金額的計算確實在辦案中被忽略了。”昨日，成都一基層檢察院的反貪局檢察官說，在辦案中，對犯罪嫌疑人比如子女留學、購房、購車等大額消費的，他們會考慮進去，但日常吃穿用，包括外出旅游、子女就讀不是很離譜的高價學校，因為取證繁瑣，有的根本無法取證，一般都沒有算入。

　　記者采訪的其他法官、檢察官，其說法也與這名檢察官的說法基本一致。

　　刑法專家：直接關系定罪、量刑

　　昨日，記者采訪了中國刑法泰斗、武漢大學法學院教授、博士生導師馬克昌。

　　“從法理上來說，實際的犯罪金額和認定的犯罪金額應該一致。”馬克昌說，法律要求嚴謹，日常開支也應該計算進去。但辦案中卻很困難，首先要確定被消費的錢財屬于來源不明這個范疇，然后每筆消費都必須有證據佐證，而且要證明錢是由當事人支付的。但當事人不可能對于每筆小額消費都有票據證明，檢方取證時困難極大。“沒有證據，即便訴到法院，法院也不可能認。”

　　同時馬克昌介紹，根據最高檢發布施行的立案標準規定，巨額財產來源不明，數額在30 萬元以上的應予立案。而認定此罪名的，則處5年以下有期徒刑或者拘役。“這就要從兩方面來看了。”馬克昌認為，如果涉案人員被認定的來源不明的財產高達上千萬，幾十萬元的消費金額未算入，并不影響整體量刑；但如果其來源不明財產有20多萬元，或者剛夠立案標準的30萬元，那么大約10萬元的消費金額就涉及罪與非罪的問題了；當然，如果日常開支很大，比如有的被告人犯案時已近60歲，幾十年來，家庭開支的數額不是一筆小數，會影響巨額財產來源不明罪的定罪數額，也將直接關系到對被告人的量刑輕重問題。

　　解決之道：完善公務員財產申報

　　面對司法實踐中無法繞行的難題，如何解決這個計算盲區？周建中律師認為，日前刑法修正草案將巨額財產來源不明罪的最高量刑標準提高至10年，但最根本還是要完善配套的相關法律規定，比如公務員的財產申報制度應該適時出臺。

　　“只有這樣才能防止貪瀆的犯罪分子逃避法律的懲罰，真正做到罪責刑相適應的刑法原則。”周律師介紹，這一制度其中最“厲害”的一點就是：在涉嫌貪污賄賂而不能取得證據時，通過財產申報制度而計算出的非法收入本身可以作為起訴或追訴的依據，其威懾作用之大就是可想而知的了。

　　成都商報記者 董馨