當(dāng)前，因全球金融危機(jī)蔓延所引發(fā)的矛盾和糾紛在司法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)明顯反映，民商事案件尤其是與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態(tài)勢；同時(shí)出現(xiàn)了諸多由宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化所引發(fā)的新的審判實(shí)務(wù)問題。“合同中約定過高違約金怎么處理，可得利益損失如何認(rèn)定……最高人民法院近日出臺的關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見對此一一予以了明確。”最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人在此間表示。

　　調(diào)整過高違約金避免“一刀切”

　　難點(diǎn)：司法實(shí)踐中，合同中約定的違約金過高或者極具懲罰性的違約金條款如何審理存在較大爭議。

　　規(guī)定：意見提出人民法院調(diào)整過高違約金時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合衡量多種因素。

　　解讀：該負(fù)責(zé)人指出，人民法院在依法調(diào)整過高的違約金時(shí)，應(yīng)避免絕對按照固定比例調(diào)整那種“一刀切”的簡單做法，防止機(jī)械司法而造成的以偏概全、掛一漏萬等的實(shí)質(zhì)不公平的結(jié)果。

　　違約造成的損失可謂衡量違約金是否過高的最基礎(chǔ)、最重要的標(biāo)準(zhǔn)，此外，還應(yīng)考慮合同的履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、當(dāng)事人締約時(shí)對可得利益損失的預(yù)見等因素，根據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則，結(jié)合案件的實(shí)際情況，綜合衡量。

　　因違約致人身傷亡適用侵權(quán)行為

　　難點(diǎn)：審判實(shí)務(wù)中可得利益損失如何認(rèn)定見仁見智，判法不一。

　　規(guī)定：意見提出人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則和過失相抵規(guī)則等。

　　解讀：多年來，由于相關(guān)認(rèn)定規(guī)則比較模糊并難以把握，因此不少法官在判決中并不支持可得利益損失。

　　該負(fù)責(zé)人指出，意見規(guī)定人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，還明確了三種情形不宜適用上述認(rèn)定規(guī)則。即欺詐經(jīng)營情形，應(yīng)當(dāng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法；當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法情形中，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人約定的計(jì)算方法認(rèn)定；因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為法則。

　　轉(zhuǎn)包分包轉(zhuǎn)租嚴(yán)格表見代理認(rèn)定

　　難點(diǎn)：表見代理制度可謂是合同糾紛案件審判實(shí)務(wù)中長期以來爭論較大的問題。

　　規(guī)定：意見提出人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的出具時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍��?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

　　解讀：當(dāng)前形勢下，在國家重大項(xiàng)目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義實(shí)際履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。

　　“鑒于表見代理屬于市場交易法則中極其例外的情形，為維護(hù)正常的市場交易秩序，意見對于表見代理制度適用的主要精神是嚴(yán)格認(rèn)定其構(gòu)成要件。”該負(fù)責(zé)人說。

　　已履行交付義務(wù)方行使不安抗辯應(yīng)支持

　　難點(diǎn)：在當(dāng)前形勢下，如何防止合同欺詐、保障權(quán)利人的合法權(quán)利亟待解決。

　　規(guī)定：意見對不安抗辯權(quán)的適用提出對于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價(jià)款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價(jià)款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價(jià)款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽(yù)，或者付款方以自己的行為表明不履行給付價(jià)款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則人民法院可以判令付款期限已到期或者加速到期。

　　解讀：在市場經(jīng)濟(jì)條件下，大多數(shù)雙務(wù)合同的訂立和履行均非同時(shí)進(jìn)行。尤其是在動產(chǎn)的交易實(shí)務(wù)中，標(biāo)的物先行交付、價(jià)款于日后另行交付的交易安排占據(jù)壓倒性的多數(shù)。在當(dāng)前形勢下，由于信用的不安等諸多因素引發(fā)了深刻的法律問題，直接危及權(quán)利人合法權(quán)益的保護(hù)。

　　“意見對不安抗辯權(quán)的適用作出具體規(guī)定，以敦促誠信的合同一方當(dāng)事人及時(shí)保全證據(jù)，進(jìn)而有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益。”該負(fù)責(zé)人說。本報(bào)記者 袁定波