2009年11月13日，成都市唐福珍為抗拒暴力拆遷在樓頂天臺自焚，后因救治無效死亡。

　　上個月7日，北京大學的五位法學教授——姜明安、沈巋、王錫鋅、錢明星和陳端洪，向全國人大常委會遞交《建議書》，建議作為立法機關的全國人大對《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)進行審查，撤銷該條例；或由全國人大專門委員會向國務院提出書面審查意見，建議國務院對《拆遷條例》進行修改。此后，他們先后接到了國務院法制辦和全國人大的座談會邀請。

　　有消息稱，已經實施了8年、備受爭議的《拆遷條例》已進入緊張修改階段，并在1年內面世。

　　沒幾天，五位教授又致書國務院，要求遏制各地方在《拆遷條例》完成修改前進行突擊拆遷。王錫鋅說，某些地方出現的突擊拆遷現象嚴重，這可能讓矛盾在短時間內釋放出來。

　　與此同時，值得關注的是，法學家這個群體，也越來越頻繁地出現在人們的生活中。

　　王錫鋅的臉龐很多人都見過，在中央電視臺《新聞1+1》等欄目中頻繁露臉的他洞察深刻、思維敏捷、言辭犀利，讓觀眾過目不忘。

　　2009年歲末，記者在北京大學法學樓當面見到了他。圍繞《建議書》的來龍去脈和法學學者的社會參與，王錫鋅侃侃而談，直率而又寬容。

　　初衷：

　　極端個案引發教授“上書”

　　記者：王教授，您和您的四位同事為何會給全國人大遞交《建議書》？

　　王錫鋅：最近一段時間，相關的個案比較集中，僅媒體公開報道的就有五六起。拆遷過程中雙方都有暴力，甚至產生極端后果，一例例個案無不震撼人的心靈。

　　唐福珍死后的那個星期三晚上，沈巋教授給我打了個電話，我們都意識到了問題的嚴重性，都覺得有必要采取行動來遏制這類悲劇一而再、再而三地重演。

　　起初，我們想拉上幾個外校的同行，但考慮到聯絡比較困難，就在北大法學院里找了3位志同道合者。我們又找了4個博士生——其中2人研究憲法、行政法，2人研究民商法。我當時提出，不要從理論上討論制度之間的抵觸，作為法律學者，我們必須直接指出具體的法律條文間的抵觸。

　　沈老師給我打電話的第二天，我在央視做了一期節目，我取名《拆遷之死》，分析唐福珍事件；后來又做了一期。“拆遷之死”有雙重的含義：一是一個生命永遠地消失了；二是某一種錯誤的制度安排也應該死亡。第一層含義的背后，是第二層含義。

　　12月7日，我們通過特快專遞把《建議書》寄給了全國人大法工委。

　　記者：媒體報道中經常采用諸如“北大五學者‘上書’全國人大”的標題，據說姜明安教授對“上書”二字很不高興，認為公民給全國人大提建議，不應用“上書”這個帶有低人一等意味的詞來描述。

　　王錫鋅：上書，是個“臣民”的概念；而我們今天宣揚的，是“公民”精神。《憲法》第41條規定公民對國家機關有“批評和建議的權利”，《立法法》第90條規定公民“可以向全國人民代表大會常委會書面提出審查要求”。

　　但回到現實生活，現代觀念與政治文化傳統交織在一起，廟堂與江湖并存，我覺得沒必要過分在乎。

　　解讀：

　　“《物權法》實施后，《拆遷條例》就已經自動失效”

　　記者：這些極端個案為什么會發生？

　　王錫鋅：公權力和私權利發生競爭，而且雙方“公說公有理、婆說婆有理”。拆遷方的法律依據是《拆遷條例》，被拆方的法律依據是《憲法》和《物權法》。作為研究憲法、行政法的學者，我自然就會想到：是不是制度之間的沖突已經相當厲害？

　　記者：那是不是真的有沖突呢？

　　王錫鋅：事實上，對《拆遷條例》的質疑由來已久，包括法學界在內，社會各界早就提出并廣泛討論了這個問題。2007年《物權法》頒布實施后，梁慧星教授就指出，“《拆遷條例》已經自動失效了。”因為《物權法》第42條規定是，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。注意！這是“法律”。而《拆遷條例》只是“法規”，不是“法律”。2007年，全國人大修訂了《城市房地產管理法》，修訂的目的，就是通過法律授權國務院制定相關的行政法規。

　　拆遷，涉及強制，在行政法上的性質是行政決定的強制執行，在憲法上的性質是對財產權的強制征收。問題在于，《拆遷條例》把征收之前的環節全部省去了，征收補償本來應該是拆遷的前提，但《拆遷條例》沒有涉及。

　　《拆遷條例》強調“管理”，體現的是傳統的單向度的、政府控制的理念。這顯然與政府目前追求的治理理念是矛盾的。在法律上，則與財產權保護的法律規定相抵觸。我們這次致書全國人大，不過是在很多人心靈都受到震撼的時候，把自己的思考用行動的方式予以表達罷了。

　　記者：日前，國務院法制辦主任曹康泰公開表示，新《拆遷條例》傾向于按市場價格補償，法制辦現正在征求地方和部門的意見，并將邀請被拆遷人表達意見；草案修改完善后，將會盡快公開征求公眾意見。依您所見，《拆遷條例》修改的重點在哪里？

　　王錫鋅：《拆遷條例》的修改，要進一步落實《憲法》、《物權法》對公民合法財產權的保護。比如，拆遷，首先必須經過征收程序，對土地和房屋的征收只能是政府行為而非開發商行為，而且，征收的目的，只能是為了保障公共利益。

　　對于什么是“公共利益”，法律應當做出比較明確的界定，明確屬于公共利益的具體事項、判定標準、公共討論和決定的程序機制，引入廣泛的公眾參與，從源頭上保護老百姓的合法財產權。

　　對“借公共利益之名而進行的商業開發”進行有效的遏制，據我所知，這也是在目前的條例修訂過程中，國務院、相關部門以及社會公眾都特別關注的問題。

　　即使是為了公共利益而進行征收，征收部門也必須對房屋進行公平的、公正的補償，這種補償必須能夠反映出房屋的市場價值，保護房屋所有人的合法利益。此外，修改還應在拆遷的程序、對暴力拆遷的禁止和相應法律責任的規定等方面，進一步加強對公民合法人身權、財產權的有效保護。

　　總之，拆遷制度涉及民生，民生問題應該是這一制度特別關注的問題，這也是立法者必須牢牢把握的一個核心主題。

　　幕后：

　　立法是利益間妥協，好意見未必可行

　　記者：您參與的立法，專家意見稿與最終實施的法律，差別大嗎？是在專家意見稿的基礎上做加法多，還是做減法多？

　　王錫鋅：差別很大，更多的是做減法。比如，我曾經參與的《行政許可法》的立法工作。學理上，行政許可涉及對自由權的限制，我們學者當時就提出“法律保留”原則：一項立法，若要限制公民的自由權，應當通過法律(而不是法規)。也就是說，把這份限制自由權的權力留給立法者，行政機關無權設限。

　　但根據事后付諸實施的《行政許可法》，不僅行政法規可以設定許可，國務院的決定、命令也可以設定臨時性的許可。“法律保留”原則被徹底放棄了。

　　誰對誰錯呢？不好說。如果按照“法律保留”原則，中國現有的行政許可，一半以上都是違法的。“法律保留”原則是否符合中國長期以來以行政為中心的社會現實？如果學理上一定要堅持，中國整個許可審批制度就要在一夜之間做出調整。這可行嗎？

　　所以，我雖然在學理上始終堅持“法律保留”原則；但法律最終沒有采納，我也很能理解。我仍然可以通過發表論文等學術途徑予以批評和呼吁，但論文與立法是兩回事，否則就是角色錯亂。

　　記者：法學學者在立法過程中的主要作用是什么？誰在主導立法？

　　王錫鋅：學者之于立法，最大的作用是對立法機關專業知識方面的補充。比如，食品安全立法，涉及非常專業的技術性問題，只有食品專家可以提供專業意見，不一定非得是法學家參與。

　　法學學者要告訴立法機關這個問題應當是怎樣的，其他國家和地區又是怎么規定的。這些都是建議性質的，最終怎么取舍，根本上取決于利益的妥協。

　　我參與過的立法之中，很多難題并非條文怎么起草的問題，而是利益怎么分配的問題。比如說：前幾天，我參與北京市的一項立法，這項立法旨在規范大型活動的安全問題，由公安機關主導，還涉及安監、建設、質監、消防等部門。

　　公安機關想規定：為保障大型活動的安全，各相關部門必須各司其職。可是其他部門無不表示“心有余而力不足”予以推脫。安監部門說，判斷舞臺有沒有安全隱患，不在職責范圍內，也不具備這項預判能力，應該由建設部門負責。但建設部門說，我們只管建筑物，管不了舞臺。

　　為什么會出現這種互相“扯皮”的現象？因為“責權利”永遠都是個很現實的問題。沒有利益的責任，誰愿意承擔？

　　記者：我知道，您目前擔任多個政府部門的法律顧問，您的意見能夠影響政府的決策嗎？這種影響有多大？

　　王錫鋅：作為政府法律顧問，最主要的工作是為政府提供咨詢服務。有時候，我的意見也會產生比較明顯的作用。

　　例如，某國家部委，在《行政許可法》實施后想制定一項規范大型商場布點的法規。該部門認為，商場布點要合理，不應扎堆，以免資源浪費。我當時強烈反對，提出兩個問題：一，市場競爭是否必然會導致商場扎堆？二，由政府規劃，是否就肯定能避免這個問題？如果這兩個問題的答案都是不確定的，那么，這項立法的思路就有問題。最后，事情不了了之。

　　法學學者可以向政府提出自己獨立的專業意見，但至于學者的意見對結果的影響力，仍然取決于決策機關是否愿意聽取。我目前參與比較多的，是行政過程中的參與。我希望政府部門能夠多進行事先咨詢，而不僅僅是找法學學者收拾殘局。

　　王錫鋅簡歷

　　北京大學法學院教授、院長助理、博士生導師；北京大學憲法行政法研究中心副主任。

　　自1999年以來，王錫鋅作為中國行政立法研究組成員，參與了《行政許可法》、《監督法》、國務院《全面推進依法行政實施綱要》、《行政程序法》(專家建議稿)的起草和研究工作。自2003年以來，擔任全國人大常委會辦公廳特約研究員；湖北省人大常委會立法顧問、黑龍江省政府法制顧問、北京市人民政府行政復議委員會專家委員、北京市法學會行政法學研究會副會長。