2009年11月13日，成都市唐福珍為抗拒暴力拆遷在樓頂天臺(tái)自焚，后因救治無效死亡。

　　上個(gè)月7日，北京大學(xué)的五位法學(xué)教授——姜明安、沈巋、王錫鋅、錢明星和陳端洪，向全國(guó)人大常委會(huì)遞交《建議書》，建議作為立法機(jī)關(guān)的全國(guó)人大對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》)進(jìn)行審查，撤銷該條例；或由全國(guó)人大專門委員會(huì)向國(guó)務(wù)院提出書面審查意見，建議國(guó)務(wù)院對(duì)《拆遷條例》進(jìn)行修改。此后，他們先后接到了國(guó)務(wù)院法制辦和全國(guó)人大的座談會(huì)邀請(qǐng)。

　　有消息稱，已經(jīng)實(shí)施了8年、備受爭(zhēng)議的《拆遷條例》已進(jìn)入緊張修改階段，并在1年內(nèi)面世。

　　沒幾天，五位教授又致書國(guó)務(wù)院，要求遏制各地方在《拆遷條例》完成修改前進(jìn)行突擊拆遷。王錫鋅說，某些地方出現(xiàn)的突擊拆遷現(xiàn)象嚴(yán)重，這可能讓矛盾在短時(shí)間內(nèi)釋放出來。

　　與此同時(shí)，值得關(guān)注的是，法學(xué)家這個(gè)群體，也越來越頻繁地出現(xiàn)在人們的生活中。

　　王錫鋅的臉龐很多人都見過，在中央電視臺(tái)《新聞1+1》等欄目中頻繁露臉的他洞察深刻、思維敏捷、言辭犀利，讓觀眾過目不忘。

　　2009年歲末，記者在北京大學(xué)法學(xué)樓當(dāng)面見到了他。圍繞《建議書》的來龍去脈和法學(xué)學(xué)者的社會(huì)參與，王錫鋅侃侃而談，直率而又寬容。

　　初衷：

　　極端個(gè)案引發(fā)教授“上書”

　　記者：王教授，您和您的四位同事為何會(huì)給全國(guó)人大遞交《建議書》？

　　王錫鋅：最近一段時(shí)間，相關(guān)的個(gè)案比較集中，僅媒體公開報(bào)道的就有五六起。拆遷過程中雙方都有暴力，甚至產(chǎn)生極端后果，一例例個(gè)案無不震撼人的心靈。

　　唐福珍死后的那個(gè)星期三晚上，沈巋教授給我打了個(gè)電話，我們都意識(shí)到了問題的嚴(yán)重性，都覺得有必要采取行動(dòng)來遏制這類悲劇一而再、再而三地重演。

　　起初，我們想拉上幾個(gè)外校的同行，但考慮到聯(lián)絡(luò)比較困難，就在北大法學(xué)院里找了3位志同道合者。我們又找了4個(gè)博士生——其中2人研究憲法、行政法，2人研究民商法。我當(dāng)時(shí)提出，不要從理論上討論制度之間的抵觸，作為法律學(xué)者，我們必須直接指出具體的法律條文間的抵觸。

　　沈老師給我打電話的第二天，我在央視做了一期節(jié)目，我取名《拆遷之死》，分析唐福珍事件；后來又做了一期。“拆遷之死”有雙重的含義：一是一個(gè)生命永遠(yuǎn)地消失了；二是某一種錯(cuò)誤的制度安排也應(yīng)該死亡。第一層含義的背后，是第二層含義。

　　12月7日，我們通過特快專遞把《建議書》寄給了全國(guó)人大法工委。

　　記者：媒體報(bào)道中經(jīng)常采用諸如“北大五學(xué)者‘上書’全國(guó)人大”的標(biāo)題，據(jù)說姜明安教授對(duì)“上書”二字很不高興，認(rèn)為公民給全國(guó)人大提建議，不應(yīng)用“上書”這個(gè)帶有低人一等意味的詞來描述。

　　王錫鋅：上書，是個(gè)“臣民”的概念；而我們今天宣揚(yáng)的，是“公民”精神。《憲法》第41條規(guī)定公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)有“批評(píng)和建議的權(quán)利”，《立法法》第90條規(guī)定公民“可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)書面提出審查要求”。

　　但回到現(xiàn)實(shí)生活，現(xiàn)代觀念與政治文化傳統(tǒng)交織在一起，廟堂與江湖并存，我覺得沒必要過分在乎。

　　解讀：

　　“《物權(quán)法》實(shí)施后，《拆遷條例》就已經(jīng)自動(dòng)失效”

　　記者：這些極端個(gè)案為什么會(huì)發(fā)生？

　　王錫鋅：公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)，而且雙方“公說公有理、婆說婆有理”。拆遷方的法律依據(jù)是《拆遷條例》，被拆方的法律依據(jù)是《憲法》和《物權(quán)法》。作為研究憲法、行政法的學(xué)者，我自然就會(huì)想到：是不是制度之間的沖突已經(jīng)相當(dāng)厲害？

　　記者：那是不是真的有沖突呢？

　　王錫鋅：事實(shí)上，對(duì)《拆遷條例》的質(zhì)疑由來已久，包括法學(xué)界在內(nèi)，社會(huì)各界早就提出并廣泛討論了這個(gè)問題。2007年《物權(quán)法》頒布實(shí)施后，梁慧星教授就指出，“《拆遷條例》已經(jīng)自動(dòng)失效了。”因?yàn)椤段餀?quán)法》第42條規(guī)定是，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。注意！這是“法律”。而《拆遷條例》只是“法規(guī)”，不是“法律”。2007年，全國(guó)人大修訂了《城市房地產(chǎn)管理法》，修訂的目的，就是通過法律授權(quán)國(guó)務(wù)院制定相關(guān)的行政法規(guī)。

　　拆遷，涉及強(qiáng)制，在行政法上的性質(zhì)是行政決定的強(qiáng)制執(zhí)行，在憲法上的性質(zhì)是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制征收。問題在于，《拆遷條例》把征收之前的環(huán)節(jié)全部省去了，征收補(bǔ)償本來應(yīng)該是拆遷的前提，但《拆遷條例》沒有涉及。

　　《拆遷條例》強(qiáng)調(diào)“管理”，體現(xiàn)的是傳統(tǒng)的單向度的、政府控制的理念。這顯然與政府目前追求的治理理念是矛盾的。在法律上，則與財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定相抵觸。我們這次致書全國(guó)人大，不過是在很多人心靈都受到震撼的時(shí)候，把自己的思考用行動(dòng)的方式予以表達(dá)罷了。

　　記者：日前，國(guó)務(wù)院法制辦主任曹康泰公開表示，新《拆遷條例》傾向于按市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償，法制辦現(xiàn)正在征求地方和部門的意見，并將邀請(qǐng)被拆遷人表達(dá)意見；草案修改完善后，將會(huì)盡快公開征求公眾意見。依您所見，《拆遷條例》修改的重點(diǎn)在哪里？

　　王錫鋅：《拆遷條例》的修改，要進(jìn)一步落實(shí)《憲法》、《物權(quán)法》對(duì)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。比如，拆遷，首先必須經(jīng)過征收程序，對(duì)土地和房屋的征收只能是政府行為而非開發(fā)商行為，而且，征收的目的，只能是為了保障公共利益。

　　對(duì)于什么是“公共利益”，法律應(yīng)當(dāng)做出比較明確的界定，明確屬于公共利益的具體事項(xiàng)、判定標(biāo)準(zhǔn)、公共討論和決定的程序機(jī)制，引入廣泛的公眾參與，從源頭上保護(hù)老百姓的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。

　　對(duì)“借公共利益之名而進(jìn)行的商業(yè)開發(fā)”進(jìn)行有效的遏制，據(jù)我所知，這也是在目前的條例修訂過程中，國(guó)務(wù)院、相關(guān)部門以及社會(huì)公眾都特別關(guān)注的問題。

　　即使是為了公共利益而進(jìn)行征收，征收部門也必須對(duì)房屋進(jìn)行公平的、公正的補(bǔ)償，這種補(bǔ)償必須能夠反映出房屋的市場(chǎng)價(jià)值，保護(hù)房屋所有人的合法利益。此外，修改還應(yīng)在拆遷的程序、對(duì)暴力拆遷的禁止和相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定等方面，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)公民合法人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)。

　　總之，拆遷制度涉及民生，民生問題應(yīng)該是這一制度特別關(guān)注的問題，這也是立法者必須牢牢把握的一個(gè)核心主題。

　　幕后：

　　立法是利益間妥協(xié)，好意見未必可行

　　記者：您參與的立法，專家意見稿與最終實(shí)施的法律，差別大嗎？是在專家意見稿的基礎(chǔ)上做加法多，還是做減法多？

　　王錫鋅：差別很大，更多的是做減法。比如，我曾經(jīng)參與的《行政許可法》的立法工作。學(xué)理上，行政許可涉及對(duì)自由權(quán)的限制，我們學(xué)者當(dāng)時(shí)就提出“法律保留”原則：一項(xiàng)立法，若要限制公民的自由權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法律(而不是法規(guī))。也就是說，把這份限制自由權(quán)的權(quán)力留給立法者，行政機(jī)關(guān)無權(quán)設(shè)限。

　　但根據(jù)事后付諸實(shí)施的《行政許可法》，不僅行政法規(guī)可以設(shè)定許可，國(guó)務(wù)院的決定、命令也可以設(shè)定臨時(shí)性的許可。“法律保留”原則被徹底放棄了。

　　誰對(duì)誰錯(cuò)呢？不好說。如果按照“法律保留”原則，中國(guó)現(xiàn)有的行政許可，一半以上都是違法的。“法律保留”原則是否符合中國(guó)長(zhǎng)期以來以行政為中心的社會(huì)現(xiàn)實(shí)？如果學(xué)理上一定要堅(jiān)持，中國(guó)整個(gè)許可審批制度就要在一夜之間做出調(diào)整。這可行嗎？

　　所以，我雖然在學(xué)理上始終堅(jiān)持“法律保留”原則；但法律最終沒有采納，我也很能理解。我仍然可以通過發(fā)表論文等學(xué)術(shù)途徑予以批評(píng)和呼吁，但論文與立法是兩回事，否則就是角色錯(cuò)亂。

　　記者：法學(xué)學(xué)者在立法過程中的主要作用是什么？誰在主導(dǎo)立法？

　　王錫鋅：學(xué)者之于立法，最大的作用是對(duì)立法機(jī)關(guān)專業(yè)知識(shí)方面的補(bǔ)充。比如，食品安全立法，涉及非常專業(yè)的技術(shù)性問題，只有食品專家可以提供專業(yè)意見，不一定非得是法學(xué)家參與。

　　法學(xué)學(xué)者要告訴立法機(jī)關(guān)這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)是怎樣的，其他國(guó)家和地區(qū)又是怎么規(guī)定的。這些都是建議性質(zhì)的，最終怎么取舍，根本上取決于利益的妥協(xié)。

　　我參與過的立法之中，很多難題并非條文怎么起草的問題，而是利益怎么分配的問題。比如說：前幾天，我參與北京市的一項(xiàng)立法，這項(xiàng)立法旨在規(guī)范大型活動(dòng)的安全問題，由公安機(jī)關(guān)主導(dǎo)，還涉及安監(jiān)、建設(shè)、質(zhì)監(jiān)、消防等部門。

　　公安機(jī)關(guān)想規(guī)定：為保障大型活動(dòng)的安全，各相關(guān)部門必須各司其職。可是其他部門無不表示“心有余而力不足”予以推脫。安監(jiān)部門說，判斷舞臺(tái)有沒有安全隱患，不在職責(zé)范圍內(nèi)，也不具備這項(xiàng)預(yù)判能力，應(yīng)該由建設(shè)部門負(fù)責(zé)。但建設(shè)部門說，我們只管建筑物，管不了舞臺(tái)。

　　為什么會(huì)出現(xiàn)這種互相“扯皮”的現(xiàn)象？因?yàn)椤柏?zé)權(quán)利”永遠(yuǎn)都是個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題。沒有利益的責(zé)任，誰愿意承擔(dān)？

　　記者：我知道，您目前擔(dān)任多個(gè)政府部門的法律顧問，您的意見能夠影響政府的決策嗎？這種影響有多大？

　　王錫鋅：作為政府法律顧問，最主要的工作是為政府提供咨詢服務(wù)。有時(shí)候，我的意見也會(huì)產(chǎn)生比較明顯的作用。

　　例如，某國(guó)家部委，在《行政許可法》實(shí)施后想制定一項(xiàng)規(guī)范大型商場(chǎng)布點(diǎn)的法規(guī)。該部門認(rèn)為，商場(chǎng)布點(diǎn)要合理，不應(yīng)扎堆，以免資源浪費(fèi)。我當(dāng)時(shí)強(qiáng)烈反對(duì)，提出兩個(gè)問題：一，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是否必然會(huì)導(dǎo)致商場(chǎng)扎堆？二，由政府規(guī)劃，是否就肯定能避免這個(gè)問題？如果這兩個(gè)問題的答案都是不確定的，那么，這項(xiàng)立法的思路就有問題。最后，事情不了了之。

　　法學(xué)學(xué)者可以向政府提出自己獨(dú)立的專業(yè)意見，但至于學(xué)者的意見對(duì)結(jié)果的影響力，仍然取決于決策機(jī)關(guān)是否愿意聽取。我目前參與比較多的，是行政過程中的參與。我希望政府部門能夠多進(jìn)行事先咨詢，而不僅僅是找法學(xué)學(xué)者收拾殘局。

　　王錫鋅簡(jiǎn)歷

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授、院長(zhǎng)助理、博士生導(dǎo)師；北京大學(xué)憲法行政法研究中心副主任。

　　自1999年以來，王錫鋅作為中國(guó)行政立法研究組成員，參與了《行政許可法》、《監(jiān)督法》、國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》、《行政程序法》(專家建議稿)的起草和研究工作。自2003年以來，擔(dān)任全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳特約研究員；湖北省人大常委會(huì)立法顧問、黑龍江省政府法制顧問、北京市人民政府行政復(fù)議委員會(huì)專家委員、北京市法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。