(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務經書面授權)

　　一部難產了25年的基本法

　　《行政程序法》 難產25年的背后，是天性嗜好擴張的權力不愿意自縛手腳，是“無限政府”和“有限政府”的路徑較量

　　本刊記者/申欣旺 (發自湖南、北京)

　　從1986年第一次提出，《行政程序法》經行政法學界傾25年之力推動，曾被寫入全國人大立法計劃，卻遭擱淺，時至今日仍未提上立法日程。

　　現在似乎迎來了重大轉機。3月底，溫家寶總理在國務院廉政工作會議上提出，今年各級政府要把建立和完善行政程序，作為推進依法行政和政府立法的重點任務。“行政執法更要注重程序。只有將執法的每一個環節、實施步驟程序化，才能讓執法人員有所遵循，才能避免執法的隨意性。”

　　溫家寶的上述講話被認為是推進《行政程序法》立法新的契機，受到各方矚目。

　　立新法，步履維艱

　　1986年，中國法學會行政法學研究會第一任總干事張尚在司法部“建設具有中國特色的行政法體系學術研討會”上提出，要加強行政程序和行政訴訟立法工作。

　　在那次會議上，后來接任總干事并官至十屆全國政協副主席的羅豪才甚至提出具體的構想。他認為，《行政程序法》應包括行政活動程序、行政立法程序和行政機關行使裁決權所依照的程序。

　　未曾料到，這一設想竟成四分之一世紀的等待。繼陶希晉、張尚、龔祥瑞等多位法學大師之后，2008年，中國行政法學界泰斗王名揚教授以92歲高齡在北京離世。當年的干將相繼離去，而《行政程序法》仍游離在立法計劃之外。

　　北京大學法學院姜明安教授是這段歷史的見證者。1982年從北京大學法律系畢業后留校講授行政法學，姜明安幾乎完整地參與了中國所有行政立法的工作。“1989年搞完行政訴訟法，就開始搞行政處罰法、國家賠償法和行政強制法。這些法律都是根據行政訴訟法的需要被提出來的。”

　　中國政法大學終身教授應松年告訴《中國新聞周刊》記者，“這一切都得益于1987年江平教授提出的一個對行政法發展影響至遠的意見。當時江平教授提出來，從法律發展的經驗看，往往先有程序法，后有實體法，因此可以先制定行政程序法，后制定行政法。”

　　此后不久，在一次由全國人大常委會、司法部、最高人民法院等單位聯合召開的座談會上，老一輩法學家、當時的全國人大法律委員會顧問陶希晉先生提出了著名的“新六法”主張。

　　“我們廢除了國民黨的‘六法全書’，但我們不能沒有自己的法律體系。我覺得我們應該建立一個‘新六法’。現在看來，民法、民事訴訟法；刑法、刑事訴訟法都有了，缺的就是行政法和行政訴訟法了。”

　　陶希晉是新中國首任國務院法制局局長，在法學界享有很高的聲望。會后，陶希晉倡導成立行政立法研究組。

　　研究組組長江平，副組長羅豪才、應松年，成員包括朱維究、姜明安、肖峋、高帆、費宗、張耀宗、方彥、張煥光、王向明、皮純協和郭陽。陶希晉、龔祥瑞、王名揚、和張尚等擔任顧問。

　　行政法學界精英悉數被搜羅其中。而這個小組，幾乎影響了此后20年的行政立法。

　　陶希晉提出，可以參照《民法通則》，制定《行政法通則》或者《行政法大綱》。這一方案得到擁護，被確定為小組的首要立法任務。但隨即發現，幾乎無法拿出各方滿意的初稿。

　　此時，江平提議先搞程序方面的法律，這個意見獲得一致贊成，為當時的行政立法提供了一條新的路子。

　　1987年4月，時任全國人大常委會法工委主任顧昂然將起草任務交給立法組。兩年后，《行政訴訟法》通過。

　　此后20年，行政訴訟法的出臺對行政程序法以及相關單行法的出臺形成倒逼之勢。

　　姜明安回憶，“因為《行政訴訟法》規定違反法定程序的具體行政行為要撤銷，所以搞(行政)處罰法，因為《行政訴訟法》規定政府違法的具體行政行為給公民造成損失的要賠償，所以搞(國家)賠償法。有了《行政訴訟法》，相關的程序法就都被提上了立法日程。”

　　受當時政治改革氛圍的影響，1987年中共十三大報告明確提出“必須加強行政立法，為行政活動提供基本的規范和程序”。

　　行政立法研究組緊鑼密鼓起草《行政訴訟法》之時，國務院亦推進相關工作。1986年，被撤銷27年的國務院法制局得以恢復重建。

　　這給行政立法工作提供了強大的動力。恢復重建后的法制局第一任局長孫琬鐘回憶當時的情景，“我(19)87年到國務院法制局，隨后就組織學界和政府法制部門一起研討，行政法律體系應該包括哪些東西，有一個什么樣的遠景目標。作為共同的認識，行政程序法被提出來。”

　　盡管年過八旬，孫琬鐘對20年前的事情記憶猶新：1989年，國務院法制辦在青島開會，聽取意見研究怎樣推進立法進程，當時國務院要求統籌安排立法工作。此次會議上，與會人員進一步強調應該制定行政程序法。

　　在此期間，先搞出一部分經濟社會發展急需的法律法規的思路得到認同。法制辦委托學者和地方法制機構起草《行政強制執行條例》《行政復議條例》《行政處罰條例》等帶有相當多程序規定的行政法規試擬稿。

　　姜明安參加了后兩個條例的起草。“本來準備三個條例同步搞，但當時的諸多變化使得立法進程一變再變。”

　　1987年3月，江蘇省漣水縣法院經過公開審判，認定淮陰市公安局一起治安處罰裁決“與事實不符，是非責任不明，處罰不當”，判決撤銷。這是行政訴訟制度實施5年以來，法院首次判決公安機關敗訴。

　　但該案判決后，審判員被調離原有崗位。盡管如此，這個判決仍極大地震動了行政機關，行政行為的程序問題受到重視。

　　“由于違法處罰被撤銷的案件增多，所以決定先搞《行政處罰法》，后來搞審批制度改革，于是又搞《行政許可法》，《行政強制法》則一直讓路，至今沒有出來。”言語之中，姜明安感慨立法不易。

　　即便形勢逼人，《行政處罰法》仍然遲至1996年才通過。這部法律確立了行政處罰的基本原則，以及應當遵循的程序，成為行政程序立法上的重大進步。該法明確法律、法規、規章之外的規范性文件不得設定任何行政處罰。而對于行政處罰的聽證程序設置(中國立法第一次規定聽證程序)，則將行政程序民主化往前推進了一大步。

　　另一部同步得到重視的法律《行政許可法》則在《行政處罰法》實施又一個7年之后才得以通過。在這部法律中，一個重大的進步是，立法第一次確立了信賴保護制度。它的基本精神是，依法取得的行政許可受到法律保護，行政機關不得擅自改變。確因公共利益需要改變或撤回而由此給當事人造成財產損失的，應當給予補償。

　　單行立法，“越補越漏”

　　由于權力濫用的天性，法治國家的基本做法是，通過《行政程序法》對政府(也包括其他行政主體)行政行為的實施方式、過程、步驟、時限作出規范，不管何種行為，從程序上皆受此限制，否則就可能被訴諸法院。

　　但從政府包辦一切迅速轉向全面束縛自己，這幾乎是不可完成的任務，也是不可操作的。在此情況下，哪個領域出問題，就在哪個領域立法的單行法模式曾一度被視為應急良策。但隨后發生的一系列案件，逐步暴露出這種立法思路的弊端。

　　2001年元月8日晚，19歲的農村姑娘麻旦旦，突然被陜西涇陽縣蔣路派出所干警帶到派出所，輪流審訊要其承認有賣淫行為。

　　麻旦旦被非法詢問23小時之后，元月9日，涇陽縣公安局出具了一份《治安管理處罰裁決書》，該裁決書以“嫖娼”為由決定對麻旦旦拘留15天，裁決書上麻的性別變成了“男”，裁決時間則是一個月之后的2月9日。

　　為證明清白，麻旦旦自己到醫院做了處女檢查，證明自己還是處女。麻旦旦到咸陽市公安局申請復議后，市公安局竟要求她到醫院做了兩次處女膜檢查，結果證明仍為處女。至此，咸陽市公安局方才撤銷涇陽縣公安局的錯誤裁決。

　　此后，麻旦旦一紙訴狀將涇陽縣、咸陽市兩級公安局告上法院。5月9日，咸陽市秦都區法院作出一審判決，除誤工損失和醫療費外，受害者麻旦旦僅獲得74.66元賠償金。

　　2001年12月11日咸陽中院的終審判決要求涇陽縣公安局支付違約金74.66元，加上醫療費、交通費、住宿費以及180天的誤工費共9135元。法院拒絕了麻旦旦500萬元精神損害賠償以及公安機關在媒體公開賠禮道歉的請求。

　　“處女嫖娼案”引起公眾對治安管理處罰中的證明責任的廣泛關注，與之相關的《治安管理處罰條例》亦受到詬病。