新聞緣起

　　“番茄花園”案一審宣判

　　“番茄花園”案8月20日一審宣判，依法以侵犯著作權(quán)罪判處經(jīng)營盜版的公司罰金近900萬元，相當(dāng)于其違法所得的3倍，4位被告人各被判處3年6個月到2年不等的有期徒刑。

　　法院審理查明：2006年12月至2008年8月期間，四川網(wǎng)聯(lián)互動廣告有限公司(另案處理)和被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合作，由共軟公司總經(jīng)理孫顯忠指示該公司市場總監(jiān)張?zhí)炱胶汀胺�茄花園工作室”負(fù)責(zé)人洪磊、雇員梁焯勇合作，未經(jīng)微軟公司的許可，復(fù)制微軟Windows XP計算機(jī)軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，通過互聯(lián)網(wǎng)在“番茄花園”網(wǎng)站、“熱度”網(wǎng)站發(fā)布供公眾下載。

　　法院依法以侵犯著作權(quán)罪判處被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司罰金人民幣8772861.27元；被告人孫顯忠和洪磊均被判處有期徒刑3年6個月，并處罰金100萬元；被告人張?zhí)炱胶土红逃戮�被判處有期徒�?年，并處罰金10萬元。

　　軟件開發(fā)要尊重他人版權(quán)，不要把創(chuàng)業(yè)建立在抄襲或復(fù)制他人作品之上

　　“番茄將在正途上艱難前行，番茄花園需要您的支持。”曾經(jīng)風(fēng)靡一時可免費(fèi)下載操作系統(tǒng)的“番茄花園”已經(jīng)成為一個導(dǎo)航網(wǎng)站。而這背后是備受關(guān)注的國內(nèi)第一起大規(guī)模軟件網(wǎng)絡(luò)盜版案：經(jīng)營番茄花園網(wǎng)站的被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司及4名相關(guān)被告人被以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任，其中，網(wǎng)站負(fù)責(zé)人洪磊被判有期徒刑3年6個月并處罰金100萬元。

　　案件回放

　　習(xí)慣不等于合法

　　2003年，剛剛誕生的“番茄花園”還只是一個名不見經(jīng)傳的小網(wǎng)站。隨著網(wǎng)站站長洪磊破解了微軟Windows XP操作系統(tǒng)推出“番茄花園”版Windows XP供網(wǎng)民免費(fèi)下載，番茄花園的點擊量呈滾雪球式地增長。

　　早期“番茄花園”版Windows XP源于提高客戶使用的舒適感。該軟件在結(jié)合了眾多網(wǎng)民智慧的基礎(chǔ)上，取消了微軟正版驗證程序，關(guān)閉或卸載了原版操作系統(tǒng)中一些不常用的功能，加快了平臺運(yùn)行速度，深受網(wǎng)民歡迎。

　　當(dāng)“番茄花園”的知名度逐漸擴(kuò)大，一些軟件公司紛紛找上門來，試圖通過這一平臺進(jìn)行打包推廣。洪磊的不菲收入正是來自“番茄花園”版Windows XP捆綁的流氓軟件和其他公司委托的插件帶來的分成。

　　去年8月份，微軟(中國)公司以番茄花園盜版軟件嚴(yán)重?fù)p害了微軟的權(quán)益，向國家版權(quán)局和公安部進(jìn)行了投訴，“并得到了高度重視”。

　　據(jù)報道，就在洪磊被拘捕后幾天，洪磊與其合作伙伴兩年前的聊天錄音驚現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)，其中部分談話內(nèi)容即涉及番茄花園依靠捆綁插件月入10萬元等內(nèi)容。

　　8月20日，這一備受關(guān)注的案件歷時1年終于塵埃落定。據(jù)報道，微軟中國表示這將是中國打擊軟件網(wǎng)絡(luò)盜版的一個里程碑。

　   專家說法

　　“不管是否營利都可構(gòu)成侵權(quán)”

　　“番茄花園所做的事情，是破解微軟Windows XP系統(tǒng)，主要是修改了該系統(tǒng)正版驗證模塊，該驗證模塊類似于我們所購買的任何一款正版軟件的序列號，而該驗證模塊正是為了保護(hù)著作權(quán)人利益的。然后番茄花園在破解版的系統(tǒng)里捆綁了其他一些軟件，從而向這些收益的軟件廠商收取廣告費(fèi)，這就表明他從中獲利了。”一位軟件開發(fā)企業(yè)的負(fù)責(zé)人表示。

　　“不管是否營利都可以構(gòu)成侵權(quán)，”中國知識產(chǎn)權(quán)研究會副理事長李順德教授提出自己的看法，“所謂盜版就是未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、傳播，番茄花園未經(jīng)許可在網(wǎng)站上發(fā)布盜版軟件供網(wǎng)民下載，就是侵權(quán)行為，所以營利與否并非是否構(gòu)成侵權(quán)的必要條件，即使它是免費(fèi)提供給網(wǎng)民下載、使用也是侵權(quán)。”

　　他解釋道，番茄花園通過網(wǎng)絡(luò)傳播大量提供盜版Windows XP系統(tǒng)，直接損害了微軟公司的合法權(quán)益，這種行為就是侵權(quán)。

　　“如果你覺得某個軟件不好用自己優(yōu)化，而且僅是自己用，或是以學(xué)習(xí)為目的進(jìn)行研究，就不構(gòu)成侵權(quán)。”李順德說。

　　北京市仁和律師事務(wù)所副主任董海鋒持同樣觀點：“只要是非法復(fù)制就是侵權(quán)，而是否營利則是賠償數(shù)額的一個重要依據(jù)。”

　　“盡管改個別詞句仍是侵權(quán)”

　　李順德說，目前全世界的軟件盜版都比較嚴(yán)重，雖然每年的盜版率在下降，但形勢依然十分嚴(yán)峻。“現(xiàn)在好多軟件侵權(quán)案都是對已有軟件進(jìn)行小修小改。”

　　據(jù)了解，軟件著作權(quán)侵權(quán)行為是指他人未經(jīng)軟件著作權(quán)人的允許，違反法律規(guī)定，擅自行使軟件著作權(quán)人的各項著作權(quán)利，或者違反法律規(guī)定，擅自阻礙軟件著作權(quán)人正常行使著作權(quán)利的各種行為。

　　董海鋒表示，在目前的司法實踐中，司法機(jī)關(guān)大多采用“接觸＋實質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定侵權(quán)行為。這里面有兩個構(gòu)成要件：被告曾接觸過原告的軟件；以及被告軟件與原告軟件存在實質(zhì)性相似。

　　司法機(jī)關(guān)在判斷被控侵權(quán)的軟件與原告的軟件是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，主要對比二者的源程序或目標(biāo)程序、軟件存儲的內(nèi)容、軟件的安裝過程、安裝目錄以及具體的運(yùn)行狀況等因素，綜合衡量二者是否相同或近似；其中最重要的指標(biāo)是對比二者的源代碼或目標(biāo)代碼。如果被告的軟件與原告的軟件源代碼或目標(biāo)代碼相同，盡管在實際操作界面、運(yùn)行參數(shù)等方面存在差別，二者仍會被認(rèn)定存在實質(zhì)性相似。

　　而在番茄花園一案中，洪磊在破解了微軟的Windows XP系統(tǒng)后，盡管對系統(tǒng)的界面外觀、局部功能做了調(diào)整，但后臺的核心程序沒有發(fā)生變化，“番茄花園”版的Windows XP與微軟公司的Windows XP系統(tǒng)存在實質(zhì)性相似。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)理應(yīng)認(rèn)定洪磊復(fù)制發(fā)行“番茄花園”版的Windows XP系統(tǒng)的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

　　對此，李順德則更通俗地解釋道：“如果你之前研究過微軟的操作系統(tǒng)，自己獨(dú)立開發(fā)出一個系統(tǒng)，那肯定不是侵權(quán)。番茄花園所做的修改并未改變Windows XP的本質(zhì)，”李順德說，“比如同是圍繞一個主題寫一篇文章，如果大家各自行文、措辭不同那肯定不是侵權(quán)，但如果把整篇文章拿過來做了個別詞句的修改，很明顯就是侵權(quán)了。”

　　三點啟示

　　不要把創(chuàng)業(yè)建立在抄襲之上

　　董海鋒(北京市仁和律師事務(wù)所副主任)：“番茄花園”的案件無疑給從事軟件開發(fā)行業(yè)的人以很大的警示。洪磊最初破解并“改良”微軟Windows XP操作系統(tǒng)，究竟是出于方便網(wǎng)民操作還是出于營利，我們不得而知，但案件發(fā)生時，洪磊等人已通過“番茄花園”版Windows XP系統(tǒng)，通過捆綁插件、網(wǎng)絡(luò)廣告等方式獲取了巨額利潤，這是一個不爭的事實。

　　對于以軟件開發(fā)為主營的單位，一定要尊重他人的版權(quán)，不要把創(chuàng)業(yè)的基礎(chǔ)建立在抄襲或復(fù)制他人作品的基礎(chǔ)之上，否則，一旦版權(quán)人主張權(quán)利，后果將不堪設(shè)想。著作權(quán)侵權(quán)行為所引起的法律后果不僅涉及到民事責(zé)任、行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，行為人還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。一個軟件著作權(quán)侵權(quán)行為就會使番茄花園網(wǎng)站及其經(jīng)營者一敗涂地，這不得不引起我們的重視。

　　另外，以營利為目的的經(jīng)營實體，一定要通過合法途徑購買軟件的復(fù)制品，如果在自己編譯軟件的過程中，需要使用他人的軟件，應(yīng)當(dāng)取得軟件著作權(quán)人的使用許可，簽訂書面的許可協(xié)議，以免給自己正常的經(jīng)營活動造成不必要的損失。

　　公眾的知識產(chǎn)權(quán)意識亟待提高

　　李順德(中國知識產(chǎn)權(quán)研究會副理事長)：番茄花園案件再次告訴我們，軟件開發(fā)、傳播、使用，不能建立在侵權(quán)的基礎(chǔ)上，必須依法行事，充分尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)。對于自己研發(fā)的軟件，應(yīng)該學(xué)會充分利用知識產(chǎn)權(quán)制度加以保護(hù)。

　　據(jù)報道，在某門戶網(wǎng)站的調(diào)查中，持有“番茄花園Windows XP讓用戶更實惠、方便，我很遺憾”態(tài)度者占參與調(diào)查總?cè)藬?shù)的72.73%，同時認(rèn)同“事件沒有那么嚴(yán)重，我反對”的人數(shù)比也達(dá)到18.32%。這說明很多人都不把這當(dāng)回事，所以這個案件應(yīng)該是一個很好的警示。在反盜版軟件方面，我們還有很多工作要做。現(xiàn)在立法已經(jīng)比較完善，需要做的是嚴(yán)格執(zhí)法，以及提高大眾的知識產(chǎn)權(quán)意識。

　　專利對軟件的保護(hù)更“硬”

　　李順德：目前在世界上最通行的軟件保護(hù)就是利用版權(quán)即著作權(quán)保護(hù)，世界上大多數(shù)國家都是采用版權(quán)來保護(hù)軟件，這種方式簡單易行且成本較低。

　　軟件除了采用版權(quán)保護(hù)以外，還有其他保護(hù)方法，其中比較主要的就是采用專利來保護(hù)。專利可保護(hù)軟件的思想內(nèi)容也就是技術(shù)方案。

　　比如說，他人有一個軟件，如果你把其軟件技術(shù)構(gòu)思搞清楚了，用另一種計算機(jī)語言重新編寫一個軟件，只要技術(shù)構(gòu)思是一樣的，雖然從版權(quán)角度不構(gòu)成侵權(quán)，但從專利保護(hù)角度仍然是侵權(quán)。

　　除此以外，還可采取其他一些方式來保護(hù)軟件，如利用技術(shù)措施或技術(shù)秘密，也就是商業(yè)秘密來保護(hù)。