2009年10月，一則關于谷歌數字圖書館侵犯版權的新聞在中國各路媒體迅速傳播，幾乎一夜之間便成了家喻戶曉的“事件”。大多數人士認為，谷歌未經許可而將大量受保護的作品進行數字化，而且事后拋出了一個所謂的“和解協議”，屬于強盜式的侵權行為。

　　2009年10月29日，谷歌圖書搜索戰略合作部亞太區首席代表ErikHartmann飛抵北京，并于第二天通過媒體對事件作出首次正式回應。在他看來，谷歌利用數字技術掃描出版物獲得了出版物擁有者———圖書館的授權，而且掃描后并沒有將全文放在互聯網上供網民閱覽或下載，而是僅僅通過“谷歌圖書”網站提供書目搜索及摘要顯示，因而不涉及版權問題。另據ErikHartmann所稱：谷歌之所以承諾向每一部主要作品的權利人賠償60美元，并不表示其認為自己的行為構成了侵權，更不等于其已經同意給予權利人法律上的賠償；其這樣做的原因只是不愿意花費時間去應付沒完沒了的訴訟。

　　截至11月初，筆者還沒有看到國人對ErikHartmann言論的反應，但可以想見，ErikHartmann來京后的首次“回應”將招致更加激烈的批判，因為稍懂著作權法的人都知道：除法律明確規定的“合理使用”、“法定許可”等情形外，谷歌“未經許可的復制”的行為已是侵權行為，而不論復制者復制作品的目的如何。ErikHartmann關于谷歌掃描圖書與版權無關的言論顯然是荒唐可笑的。

　　由于各方人士已經就這一事件發表了太多的專業的和非專業的見解，本文無意再討論事件本身的是與非，而是想借此機會和大家一起輕松地思考一下事件之外的幾個問題。

　　其實，谷歌利用數字技術掃描出版物并因而引發訴訟早已不是什么新聞。2005年9月20日，美國作者協會(TheAuthorsGuild)與出版商聯合會(ThePublishers’Association)及部分個體權利人向美國紐約州聯邦南區法院提起訴訟，指控谷歌公司未經許可而通過數字化的方式復制了其享有版權的圖書、插入內容，并將其顯示在互聯網上，侵犯了他們的版權。案件名稱及編號為：TheAuthorsGuild，Inc.，etal.v.GoogleInc.，CaseNo.05CV8136(S.D.N.Y。)。

　　經過3年的討價還價，至2008年10月，由律師MichaelJ.Boni等人代表的原告與被告谷歌公司達成初步和解協議。2008年11月17日，紐約南區法院初步批準了該和解協議，同時確定將于2009年6月11日舉行“公正性(fairness)”聽證會。后來由于美國政府部門的反壟斷調查等事項的耽擱，2009年7月2日，法院再次將“公正性”聽證會的時間確定為2009年10月7日。2009年9月24日，原告方以初步和解協議缺乏可操作性為由要求取消“公正性”聽證會；被告方未表示反對。因此，法院決定取消聽證會，改為案件進程協商會。協商的結果是，為了盡快了結已經拖延了4年之久的案件，法院將于2009年11月6日對經過修訂的和解協議進行最后的審理，以便判決是否準許。

　　由此可知，谷歌利用數字技術掃描出版物，以及因此成為被告，并最終與原告達成和解等事件都已經是“過去時”的新聞。說實話，在互聯網如此發達的今天，谷歌事件最近才在中國成為“爆炸性新聞”有些令人費解。

　　和解結案，別無選擇

　　“和解協議(settlementagreement)”是由谷歌與原告代表共同達成的一項協議。該協議一旦獲得法院的批準，將對原被告雙方產生法律效力。

　　有媒體稱，根據美國版權法的規定，該協議的效力將延及全世界的版權權利人及其繼承人。這種說法并不準確。

　　從和解協議的內容上看，其目標的確是想解決受美國版權法保護的作品的全部版權問題，包括非美國國民及居住在海外的美國人享有版權的作品(2009年1月5日及之前出版的，2009年5月5日之前被數字化的作品)，但從谷歌方面發布的最新消息可知，該和解協議正在修改，有可能最終僅涉及美國人的作品。

　　根據和解協議的規定，凡2009年9月4日前沒有選擇“不參與”和解的權利人，都將被視為“參與”和解(中國文著協網站上所說的2010年1月5日實際上是提交“索賠單”的最后日期，而不是聲明“不參與”的最后日期)。這就意味著，此時此刻，除了對和解的具體條款，包括現金支付標準及使用費提成比例等提出異議外，權利人已經沒有了選擇“不參與”和解的余地。在此前提下，“和解協議”進一步規定，要想得到規定標準(每部主要作品60美元，每一完整的插入內容15美元，每一部分插入內容5美元)的現金，權利人還必須在2010年6月5日前通過網絡或郵政系統向谷歌提交一份索賠表或稱聲明表單(claimform)，否則將拿不到這筆錢。

　　另據規定，谷歌還將按照相當復雜的比例將其數字化作品商業運營后的收入分配給權利人。

　　在不了解相關法律制度的情況下，上述和解協議看上去的確很“霸道”，而且是在我們完全不知情的背景下被“炮制”出來的。就此而言，無論協議約定的賠償額是多少，60美元、600美元，甚至是6000美元，中國人都是不會接受的，因為中國沒有這樣的先例。也許有人會問：在美國這樣一個講究“法制”的國家，怎么會有這樣明目張膽地欺負弱者的事情發生呢？這個問題回答起來可能會相當復雜，而且筆者并非研究此問題的專家，因而也不想在此多費筆墨。

　　簡言之，谷歌案件屬于美國民事訴訟法上的“集團訴訟(classaction)”。根據美國《聯邦民事訴訟規則》之23的規定，集團訴訟的判決對全體訴訟成員有效。而集團訴訟的成員指的則是依照該規則規定，符合條件的全部法律主體，而不論你是否直接參與或者通過代理人參與了訴訟，甚至不管你是否知道訴訟的存在，只要你沒有在規定的時限內明確要求“不參與”。

　　集團訴訟通常是用來解決人數眾多、涉案金額較小且不適合單獨訴訟的情形。如單獨訴訟有可能導致同案不同判的結果從而造成不利影響，其裁決結果也有可能對未參與訴訟的人的利益及其保護自身利益的能力造成不利影響。

　　雖然在許多沒有參訴訟程序的人看來，集團訴訟的結果，不論是法院判決還是和解協議，均可能因不能滿足其個人的利益預期而顯得不公平；對于那些根本就不知道訴訟案存在的案外當事人而言，因為沒有機會表達其個人的意志，無論如何都難以接受一種在其不知情的情況下“強加”給他的所謂“判決”或“協議”。然而，從爭議解決的角度來看，集團訴訟恰恰是用來解決此類糾紛的最佳模式和途徑；而和解則是終結此類糾紛的最佳結果。

　　個人認為：除必要的情感宣瀉外，只要我們的目標是“維權”而非阻止谷歌發展數字圖書館，那么最終接受和解協議將是“法制”之下的惟一選擇。

　　“私權”保護，何路可走

　　記得2005年春節前，美國駐中國大使館的MarkCohen先生請客。席間，我曾專門就谷歌大肆非法將他人享有著作權的圖書進行數字化的問題向他征詢過美國官方的意見。Cohen先生當時的回答是：版權問題是民事法律問題，美國政府不會過問。其實，這也是預料到的答案，因為美國政府從來都不過問其國內的“私權”保護問題。然而與此同時，美國國民在海外的版權保護問題則是涉及到美國整體利益的“公權利”問題，政府不僅要過問，而且會動用一切可能的手段，包括向外國政府施壓，以期隨時隨地使美國人的版權都能獲得最大限度的保護。中國的情況則基本上是反過來的。

　　根據美國版權法的規定，作為私權的版權可獲得民法及刑法上的雙重保護。

　　在民法上，權利人得依照法律的規定，以“侵權”為由向法院提起訴訟，要求被告承擔包括損害賠償在內的多種民事法律責任。美國紐約州南區法院受理的谷歌案的案由即是“版權侵權”，而原告主張的救濟即包括損害賠償(damages)、禁止令(injunctiverelief)及公開承認侵權(declaratoryrelief)等。

　　民事訴訟程序包括單獨訴訟和集團訴訟兩類，谷歌案就是一起典型的集團訴訟。而在本案中，原告又由兩類權利人構成，一類是個體權利人，如HerbertMitgang、DanialHoffman等，另一類則是版權集體管理機構，包括美國作家協會和美國出版商聯合會。在實際的訴訟程序中，兩類權利人均委托律師出庭，其中大律師MichaelJ.Boni就是最核心的人物。

　　中國也已經建立了著作權集體管理制度，“文字著作權協會”就是該制度之下成立的，是意在代表從事文字創作的權利人行使權利的集體管理機構。根據國務院頒布的《著作權集體管理條例》的規定，著作權集體管理組織的業務范圍不得交叉、重合。這就意味著，就每一項可管理的權利而言，中國只可能有一個集體管理組織。正因為如此，文著協才在其網站上宣稱，它是中國大陸惟一一個能代表文字作品著作權人維權的機構。據文著協稱，其自2009年6月份起即開始同谷歌公司進行交涉，但在長達兩個多月的時間里，谷歌公司未予理睬。媒體報道，2009年11月2日星期一，谷歌高管ErikHartmann前往文著協進行商談。

　　另據媒體報道，已經有700位中國作家授權文著協向谷歌討說法。然而遺憾的是，除了有可能代表這些作者提交索賠單之外，從目前的案件進展情況來看，文著協事實上已經無事可做。

　　當然，我們還可以想象一下，美國法院在接下來的開庭審理后沒有批準和解協議，那么雙方當事人還將對協議進行修改。然而就現金賠償而言，谷歌公司僅為其宣稱的700萬部作品準備了4500萬美元，即平均每部作品僅備了6美元多一點，而非60美元。當然，如谷歌所稱非虛，那么前述700萬部作品中可能有相當一部分已經進入公有領域。但無論如何，4500萬美元肯定不足以向每一部尚在保護期內的作品的權利人支付60美元。這說明，谷歌的本意是希望權利人不來領取這60美元現金。這也就是為什么最初將提交索賠單的日期定為2010年1月5日，2009年10月7日的商討會后才修改為2010年6月5日。

　　如果說，5天之后美國法院沒有批準和解協議而要求其繼續修改，那么現金賠償還有可能被改得更高嗎？雖然理論上說，有。但現實一點說，再高就可能超出谷歌的負擔能力，因而我相信，現實的美國人不太可能將這個數字提得過高，達到每部作品600美元，甚至6000美元。假如中國的文著協還有機會參與談判，能不能把支付給中國權利人的現金標準提得高一些呢？讓我們拭目以待吧。

　　如某些媒體所稱，這次的和解協議不再適用于中國的權利人。這種說法能夠成立嗎？筆者不敢茍同。

　　這個時候，我更愿意相信美國是“法治”國家。只要國會沒有修改現行的法律，其民事訴訟法中關于“集團訴訟”的效力就不可能會被法院判決所改變。谷歌的某位人士據說的不適用于中國的權利人，應當是指“不涉及中國的權利人在中國的權利”，意思是告訴我們，不要指望通過在中國法院起訴來解決問題，因為中國法院對美國法之下的版權爭議沒有管轄權。按照美國聯邦民事訴訟規則的規定，除了在規定時限內聲明不參與之外，沒有任何人能夠在“法外”尋求到更高水平的保護；該法也沒有規定雙方當事人可在和解協議中約定適用的例外。而實踐中是否允許這樣做？本人不知道。

　　中國的文著協是否已經代表中國的權利人聲明“不參與”了呢？假如已經做過，那么依照美國法律的規定，和解協議當然對其代表的中國權利人無效，因而也將不能參與協議的談判，而且也不必現在就急著去和谷歌談判，以后還有時間。如果沒有做過這樣的聲明，那么即使有機會參與談判，也只能談付款標準問題，而不再有尋求到其他救濟方式的可能性了。

　　就刑事責任而言，根據美國版權法第506條的規定，符合下列條件的行為將構成犯罪：(1)是故意行為；(2)出于商業利益或個人經濟利益目的；(3)在180天的期限內制作或發行一部或多部作品的一份或多份復制件，且總零售價超過1000美元。

　　單純看上述法律規定，谷歌的行為已經構成犯罪是確定無疑的了。那么為什么美國沒有啟動刑事程序呢？目前還沒有人解答這個問題。

　　《中華人民共和國著作權法》第四十七條規定，除非本法另有規定，未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品，構成犯罪的，依照刑法追究刑事責任。《中華人民共和國刑法》第二百一十七、二百一十八條規定，以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；(二)出版他人享有專有出版權的圖書的；(三)未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美術作品的。以營利為目的，銷售明知是前條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　這些規定也清楚地顯示，未經著作權人許可，類似谷歌這樣利用數字技術復制他人文字作品并傳播的，肯定也可受到刑事制裁。現在的問題是：中國的刑法能不能制裁在外國實施上述行為的人？

　　從犯罪構成理論上說，犯罪后果發生地也是導致刑事管轄的主要因素之一。由于互聯網的無國界性，谷歌在美國數字化并通過網絡顯示他人作品時，其后果肯定會影響到中國。就此而言，中國對其實施刑事制裁并無理論上的障礙。幾年前，美國曾因一位俄羅斯科學家未經許可而開發出DVD解碼器，并向公眾傳播該解碼器而在其赴美國參加學術研討會期間將其逮捕并判刑。此舉引起學術界的強烈不滿。國際上許多知名科學家呼吁共同抵制美國；一些著名的學術組織，包括美國的學術組織都宣布將他們的學術活動移師海外。這些抗議活動著實讓美國感到非常難堪，也使DmitrySklyarov案成為了為保護知識產權而對外國人實施刑事逮捕的惟一一個案例。

　　中國的刑事執法機關想不想，以及敢不敢再創立一個案例呢？

　　面對谷歌，我們該當如何

　　正如許多媒體已經報道的那樣，早在10年前，中國即已開始實施所謂的“國家數字圖書館工程”，雖然該工程并沒有如最初設想的那樣成功，卻也催生了一批商業化的“數字圖書館”公司。這些公司的做法如同現在大家關注的“谷歌事件”一樣，都是在未經許可的情況下擅自對紙質圖書進行數字化加工后投入商業經營的。隨著規模的擴大及在社會上影響的擴大，著作權問題一直是懸在這些數字圖書館經營者頭上隨時都有可能落下的利劍。為了最大程度地降低因這把利劍下落可能造成的傷害程度，個別經營者開始通過主動出擊的方式尋求著作權人的授權。據稱，某知名“數字圖書館”已經獲得了幾十萬份著作權人的授權。還有一些經營者試圖通過與出版者簽訂協議的方式解決許可問題。

　　至于圖書被數字化之后如何進行商業經營，應當說中國的經營者也是領先的探路者(40.410,0.64,1.61%)。當然，到目前為止，我們看到的大多數數字圖書館還是在通過出售數字化拷貝的形式從傳統的圖書館賺取有限的利潤；還有一些通過向單個用戶出售“讀書卡”的形式獲得微薄的收入。至于像賣傳統紙質書一樣直接向讀者出售數字化圖書，則僅僅處于探索階段，遠沒有形成市場規模。

　　據我所知，將數字化圖書放置在互聯網平臺供網絡用戶搜索，并允許用戶閱讀其中的前十幾頁，也是中國一家經營數字化圖書的公司首創。該公司早已開通了一個面向全球的、可搜索到幾百萬冊圖書及數百位名家講座的數字化內容網站。

　　事實上，谷歌現在的做法恰恰是從這家中國公司學到的。在這一點上，我們可以理直氣壯地說，中國人是美國人的老師。

　　當然，谷歌畢竟實力雄厚，一旦開始運作，很快便名聲大振，引來了全球的矚目。

　　與谷歌遭到起訴后尋求和解的做法相比，中國的數字圖書經營者除少數在積極尋求授權外，大多數沒有，而且也無意在著作權保護上作任何姿態。更有甚者，一些非法數字圖書經營者不但不積極尋求著作權問題解決辦法，反而在遭到起訴后百般抵賴，強詞奪理，甚至反過來起訴權利人及公證機關在固定侵權證據的過程中因使用了其所謂的閱讀器而侵犯其軟件著作權。如果我們把谷歌比作“強盜”，那么國內的一些非法數字圖書經營者則只能比作“流氓”或“地痞”了。

　　面對這樣一種現實，我們是選擇勉為其難地接受“強盜”的和解協議，還是選擇無可奈何地容忍“流氓”與“地痞”的任意妄為呢？相信大家都會有自己的考慮。

　　補記：

　　本稿前面的內容完成于2009年11月2日，即谷歌圖書搜索戰略合作部亞太區首席代表ErikHartmann準備與中國的文著協面談前一天。筆者于結稿時實際上還有兩個期待：一是期待文著協在與ErikHartmann談判中能有所作為；二是期待美國政府能夠對來自各國的壓力有所回應，從而給法院施加一些影響，以阻止和解協議的通過。然而今天看來，這兩個期待都沒有結果。

　　首先是文著協與ErikHartmann無果而終。雖然雙方約定了下次面談的時間，但從首次談判的結局上可以預料，以后的談判也不會向著中國著作權人期望的方向發展。其次是美國法院并沒有如期于11月6日開庭。今天一早上網，發現大律師MichaelJ.Boni于11月9日(此前提出的延期申請開庭的日期)又致函法院，要求將提交修改和解協議的日期推遲到11月13日。跡象表明，和解協議最終獲得法院的批準已經是不可逆轉的。