接到朋友發(fā)來的一條手機“葷段子”，在會心一笑之余，是否還會擔(dān)心對方可能受到法律懲處?近日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(下稱《解釋(二)》)。網(wǎng)上輿論普遍叫好，認為《解釋(二)》的出臺對打擊網(wǎng)絡(luò)手機涉黃犯罪是下了一場“及時雨”。但對于親戚朋友之間發(fā)手機“葷段子”行為如何處理，是否應(yīng)列為《解釋(二)》打擊對象?網(wǎng)上也有一些爭論。依筆者看來，親朋間用手機互發(fā)個“葷段子”，因其遠未達到構(gòu)成犯罪的程度，原本就不在《解釋(二)》的懲治之列，對此，網(wǎng)友無須擔(dān)心。司法機關(guān)執(zhí)行《解釋(二)》也會力求“依法”、“準確”。

　　首先，從刑法的謙抑性角度出發(fā)，刑法應(yīng)對發(fā)手機“葷段子”行為保持應(yīng)有的克制。《解釋(二)》是“兩高”對網(wǎng)絡(luò)手機涉黃行為、現(xiàn)象作出的刑事司法解釋，在嚴厲打擊此類犯罪行為的同時，必須注重刑法的謙抑性，以達到刑法的平和威嚴、剛?cè)岵�濟。刑法作為一種最為嚴厲的法律規(guī)范，其所規(guī)定的刑罰是對行為人最大限度的權(quán)利剝奪，如同一把雙刃劍，用之不當則國家和個人兩受其害。而基于對刑法功能二重性的認識，謙抑性成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標和基本理念。也就是說，解決某種社會問題或矛盾，刑法首先必須保持必要的克制，不能動輒施以刑罰，而應(yīng)優(yōu)先考慮其他解決問題的方式或補救路徑。具體到解決發(fā)手機“葷段子”問題，教育和宣傳顯然比動用刑罰更有益、有效。

　　其次，從發(fā)手機“葷段子”行為本身看，其社會危害性遠未構(gòu)成犯罪。《解釋(二)》打擊的對象是傳播淫穢電子信息，而不是一般的發(fā)送“葷段子”。根據(jù)有關(guān)法律，“淫穢電子信息”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片等互聯(lián)網(wǎng)、手機電子信息和聲訊臺語音信息。而日常生活中的“葷段子”與淫穢電子信息有本質(zhì)區(qū)別，充其量只能看做是一種低俗信息。再看“發(fā)送”此類信息的行為，并不同于《解釋(二)》所規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪中的“傳播”。后者是指通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等方式使淫穢電子信息在公開場合、社會公眾中流傳的行為，具有公開性、擴散性等特點，結(jié)果是使不特定的多數(shù)人獲取淫穢電子信息，而親戚朋友之間發(fā)送一些“葷段子”顯然不符合前述傳播的特點。總之，處理此類問題，應(yīng)該嚴格區(qū)分道德與法律、違法與犯罪的界限。

　　第三，從此次司法解釋出臺的本意看，《解釋(二)》重在明確網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者以及廣告主、廣告商的刑事責(zé)任，斬斷網(wǎng)絡(luò)手機涉黃犯罪背后利益鏈條。另外，《解釋(二)》還有一個出發(fā)點是突出保護未成年人，營造青少年健康成長的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，重點打擊利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息的行為。所以，司法機關(guān)在執(zhí)行《解釋(二)》打擊網(wǎng)絡(luò)手機涉黃犯罪時，應(yīng)做到“依法”、“準確”，把握打擊重點，對那些具有嚴重社會危害性的傳播淫穢電子信息犯罪行為露頭就打，凈化互聯(lián)網(wǎng)和手機媒體環(huán)境，保護青少年身心健康，保障公民合法權(quán)益，促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的規(guī)范健康發(fā)展。丁家宜