微軟“黑屏”事件在中國用戶中引起的強烈反應還在繼續,而相關政府部門負責人對此也有所回應。其中,引人注目的是新聞出版總署署長、國家版權局局長柳斌杰表達的立場。

　　柳斌杰近日接受新華社記者專訪時表示:“知識產權保護的水平應與國家的經濟、文化和社會發展水平相適應。我們不贊成一些國家和企業利用先進技術或先進手段進行‘強保護’,謀取自己的利益,而使其他多數國家多數人受到損失。這是我們對這個問題的一個基本立場。”

　　10月21日,微軟在中國推出新一輪正版驗證計劃,未通過驗證的WindowsXP操作系統會收到每隔一小時桌面背景變成純黑色的盜版提醒。“黑屏”是否違法,立即成了網民熱議的話題。北京中銀律師事務所律師董正偉指稱,“黑屏”違反了刑法的相關規定,涉嫌非法侵入計算機信息系統,公安機關應展開調查并追究刑事責任。董正偉還認為,“黑屏”違反了物權法、反壟斷法,是一種濫用市場支配地位進行壟斷經營的行為。

　　但是,“黑屏”究竟違不違法?究竟違反什么法?目前,難有定論。

　　10月31日,“黑屏事件的法律思考與產業發展”研討會在北京大學法學院舉行,來自法學界和IT業界的專家學者對“黑屏”的法律性質和后果展開了討論,其圍繞“黑屏事件”幾個“有沒有”的焦點辨析,為人們進一步認識和思考“黑屏事件”提供了法律新視野。

　　有沒有侵犯電腦使用權?

　　物權法第四條規定,私人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯;第三十九條規定,所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利。董正偉因此指稱“黑屏”違反了物權法,得到了許多網民的支持。在他們看來,微軟對作為私有財產的電腦進行“黑屏”,妨害了消費者的正常使用。

　　民法學家、北京大學法學院教授尹田認為,判斷“黑屏”是否侵犯了電腦使用權有兩個前提:“一是使用是否合法,二是這種妨害是否違法,這兩個條件缺一不可。”電腦是硬件和軟件的統一體。對電腦的使用最終要通過對軟件的使用體現出來。“如果用的是盜版軟件,那對電腦的使用就是不合法的。”尹田說。

　　那么,微軟的這種妨害是否違法呢?從程序上看,“黑屏”行為屬于私力救濟。所謂私力救濟,是指當事人在認定權利遭到侵害的情況下,不經過國家權力機關,而依靠自身力量采取行動解決糾紛的行為。由于我國的法律對私力救濟既無明確規定也沒有明確禁止,也就談不上違法。

　　另外,“黑屏”所造成的妨害是否過度也很難界定。“如果‘黑屏’不影響其他程序的應用,不對機器本身產生損害,也沒有造成重要資料丟失,那這種妨害就不過度。”尹田表示:“我們從物權法上很難否認‘黑屏’的合法性,這種方式本身沒有太大的問題。”

　　“現在有一種物權擴大化的傾向。”長期從事互聯網法律工作的中國電子商務協會政策法律委員會副主任、電子商務法律網總裁阿拉木斯說:“要注意到互聯網的交互性很強,任何軟件的使用,都有一個升級、更新的問題,必須要與廠商進行信息互動。僅僅從物權法上來討論,很容易陷入僵局。”

　　有沒有侵犯個人隱私?

　　“正版驗證過程將收集必要的系統驗證信息,以確定軟件是否為正版。這些驗證工具不收集您的姓名、地址、電子郵件地址或微軟用來識別您的身份或與您聯系的任何其他個人信息。”這是微軟中國官方網站上對正版驗證計劃的聲明。但這段文字并沒有打消公眾對微軟到底是否收集個人信息、侵犯個人隱私的疑慮。

　　北京郵電大學文法學院教授、亞太網絡法律研究中心主任劉德良說:“正版驗證實際上是在你的電腦中安裝了一個具有遠程控制和信息搜集功能的木馬程序。它到底搜集了哪些信息你不知道,有沒有危害也并不知道。”

　　判斷微軟是否侵犯個人隱私,關鍵在于證據。而在清華大學法學院副教授、網絡行為研究所副所長李旭看來,調查取證非常困難。2007年9月,北京大學法律碩士陸峰就曾以微軟公司當時推出的“正版增值計劃通知”程序侵犯了個人信息安全和隱私為由,將其告上法庭,請求判令被告刪除獲取的原告個人信息,并進行賠償。

　　“我參與了該案的取證環節。”李旭透露,他們主要是通過國家信息中心截獲了微軟搜集并回傳的所有數據包,并進行了公證。但是這些數據包都是經過加密的,只有微軟才能解密,所以庭審時很難認定是否侵犯了隱私權。

　　劉德良呼吁,在今后的司法實踐中對這種情況應按照“舉證責任倒置”的原則,讓被告來證明自己沒有作惡,因為當事雙方無論是經濟實力還是技術實力都相差懸殊。“從法律的公平性來考慮,應該把舉證責任分配給舉證成本最低的人。應該讓微軟來證明自己的清白,如果它不舉證,就要承擔敗訴的風險。”

　　有沒有濫用知識產權?

　　微軟一再聲稱,“黑屏”是為了打擊盜版,維護自己合法的知識產權。但“黑屏”是不是對知識產權的濫用,也是社會各界爭論的焦點。

　　有人提出,“黑屏”是知識產權保護中的一種技術措施。技術措施又稱技術保護措施,屬于私力救濟手段。它是指著作權人或相關權利人為了防止他人非法接觸或使用其作品而采取的技術上的防范措施,這種防范措施可以是某種裝置、組件、方法或者軟件。

　　“技術措施應該是事先的、預防性的,而不是事后的、懲罰性的。”劉德良表示。例如安裝正版軟件時必須輸入產品序列號,就是一種技術措施。而攻擊性、破壞性的技術措施不但不受法律保護,還應當被禁止。

　　上海大學知識產權學院院長陶鑫良也認為,“黑屏”行為不是知識產權意義上的技術措施,只是一種單純的技術手段。如果以此來維權,就是對技術措施的濫用。

　　然而,如果就此認定,“黑屏”就是濫用技術措施來對知識產權進行過度保護,在法律上并沒有充分的依據。原因在于,現有的知識產權法律體系對技術措施的規定并不對等:一方面大的立法取向是強化知識產權保護,鼓勵采取技術措施;另一方面又沒有對技術措施的具體內容、合理使用的前提和范圍作出明確限定。

　　在國際上,1996年通過的《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》旗幟鮮明地提倡使用技術措施,要求締約各方應制定適當的法律,制止規避作者為行使著作權而使用的有效技術措施,而沒有提及技術措施合理使用的前提和范圍。我國著作權法、《計算機軟件保護條例》以及《信息網絡傳播權保護條例》在這個問題上也作出了有利于著作權人的規定。

　　“很難找到微軟在知識產權上的過錯。”李旭告訴記者,現有的法律規定,其實是考慮到了網絡時代和傳統社會救濟成本的差異。在傳統社會中,公力救濟成本低,去法院打官司并不需要太多的花費。但在網絡環境下,微軟面對的是成千上萬不知名的盜版用戶,如果一個一個去舉報、投訴,幾乎是不可能完成的任務,成本太大。“這就是近年來知識產權領域提倡以技術措施為主要形式的私力救濟的深層次考慮。”

　　上海大學知識產權學院博士袁真富也表示,“黑屏”在法律上的問題并不那么嚴重。他同時建議,為了體現公平,“對技術措施如何合理使用,如何防止濫用,應該作出規定。”

　　有沒有濫用市場支配地位,實施壟斷經營?

　　雖然很難認定“黑屏”是否侵犯了電腦使用權、個人隱私權,是否濫用知識產權,但這并不意味著微軟的行為完全合法。接受采訪的專家普遍認為,對微軟展開反壟斷審查,或許是“黑屏”事件的一個突破口。

　　北京大學法學院教授、互聯網法律中心主任張平把微軟在中國的知識產權戰略概括為5個階段。一開始,微軟懈怠對著作權的行使,以培育市場,提高市場份額,使W i n d o w s、O ffi c e 等產品逐漸取代了國產軟件。第二階段,微軟提出了一系列訴訟,著名的如1999年微軟訴北京亞都集團侵權案、2000年微軟訴上海三菱電梯公司侵權案等,效果都不理想。第三階段,微軟借助行政執法的力量,不斷向工商局舉報企業用戶侵權,迫使許多企業坐下來和它談判,以獲得正版授權。在第四階段,微軟的法律部門和公關部門聯合起來,走政府公關路線,取得了大批政府采購的訂單。而現在采取的“黑屏”,是一種針對消費者的心理戰。“這些手段都是商業行為,為它的利益服務的。”張平說。

　　“既然他們想要去偷,我們想讓他們偷我們的。他們會因此上癮,這樣接下來的10年我們就會找出某種辦法讓他們付賬。”10年前比爾·蓋茨接受《財富》雜志采訪時說的這番話,觸及到了問題的核心。

　　尹田指出,這其實是一個嚴重的商業陷阱。很早以前微軟就已經知曉自己的產品被大規模盜版,那時它就有義務采取維權措施。“但它長期縱容、放任盜版的流行,同時維持正版產品的高價格,使用戶產生了使用依賴,形成了它今天的市場地位。”

　　10年后,微軟用“黑屏”這種手段來清算盜版,目的是為了牟取巨額的利潤。尹田認為,每隔一個小時“黑屏”一次的做法帶有一定的強制性,逼迫大家去買正版,是壟斷的表現形式。對這種濫用市場支配地位的行為,反壟斷法第十七條已經有明確的禁止性規定。“法律禁止利用他人的違法行為來獲取利益,這是一個基本原則。”尹田說:“我的結論是,‘黑屏’帶有惡意,不具有正當性。建議對微軟展開反壟斷調查,并進行處罰。”

　　事實上,在歐美，微軟已經多次接受反壟斷調查,并遭到了巨額罰款的處罰。“相關部門不應該漠視這種行為。只有在公平競爭的市場環境下,知識產權制度才能發揮作用。”張平提醒說。