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　　盡快完善與市場經濟運行、市場經濟秩序和制度實施等密切相關的法律體系，是支撐中國社會主義市場經濟體制從初級走向中期的關鍵

　　文/中國政法大學法學教授 李曙光

　　過去25年的實踐和探索，雖然使中國初步建立起社會主義市場經濟體制的框架，但“框架”發育程度較低，仍不健全，計劃經濟時期遺留下來的深層體制問題還未得到根本性的解決。

　　因此，十六屆三中全會強調，完善社會主義市場經濟體制的主要任務之一，是建設統一開放競爭有序的現代市場體系，完善宏觀調控體系、行政管理體制和經濟法律制度，建立促進經濟社會可持續發展的機制。從法律角度來說，我們缺乏一些與市場經濟運行關系最密切的關鍵性法律，具體表現為民商經濟法的發展與市場經濟發展的失衡現象非常嚴重。

　　關于市場經濟運行的法律——主要涉及市場進入、市場交易和市場退出——存在著如下問題：一些關鍵性法律依然缺失，已經制定的法律在不同程度上相互沖突、缺乏可操作性

　　關于市場進入的法律，主要是《公司法》、《證券法》、《企業法》，目前市場主體法非常混亂。現行公司法，實際上是一部以國有企業為本位的立法，公司法中存在著許多對國有企業的特別規定。這些規定背后實際隱藏著對非國有企業的歧視，已經不適應市場經濟發展到今天不同所有制企業公平競爭的需要。

　　另外市場進入的門檻很高，把許多民營企業擋在了外面。《公司法》要加緊修改，《公司法》修改的目標是在理念上將國家本位的《公司法》改造為公司本位的《公司法》，更多強調當事人意思自治，而不是政府管制，同時強化對中小股東利益的保護。

　　與市場交易密切相關的法律，已經有一些，包括《合同法》、《擔保法》、《證券法》。但《擔保法》和《證券法》缺陷甚多，目前也沒有一部統一的《反欺詐交易法》。

　　當前,《證券法》的修改是焦點。《證券法》出臺于1998年年底，當時亞洲金融危機余音猶在，中國證券市場的實踐也不夠豐滿，對年輕的證券市場如何定位想得不透。因此，現行《證券法》過多強調扎緊籬笆，防范風險，原則性條文較多，限制性和禁止性條款比比皆是，不太講究法律的可操作性和可訴性。尤其是入世后，現行《證券法》中的許多制度和內容與國際證券市場的游戲規則相背離。今天，在全面完善我國市場經濟體制、整體推進我國資本市場開放發展的新一輪改革中，對《證券法》進行與時俱進的修訂就顯得尤為迫切了。

　　《證券法》的修改應與《公司法》的修改同步進行。可以考慮把《公司法》中有關股份公司股份發行和轉讓的部分放入《證券法》中，而將《證券法》中證券交易部分分離出來，獨立形成一部證券交易單行法，徹底理順《公司法》、《證券法》和《證券交易法》三者之間的關系。

　　《證券法》應對目前的金融分業經營體制進行重大調整(尤其是在QFII制度實施以后)，建立混業經營體制，適應金融競爭形勢，并為下一步中國金融改革預留空間；證券交易應細化規則、改善監管、強化責任。《證券交易法》應允許期貨期權交易、建立“做空”機制，允許銀行資金入市，廢止國有企業禁入制度，在控制風險的前提下，放松對券商融資和交易的限制，以在證券市場聚集人氣，活躍交易氣氛，放大股市功能。同時強化對投資者利益保護，建立證券民事賠償制度。

　　目前中國證券市場中廣泛存在虛假陳述、內幕交易、操縱市場、惡意欺詐等行為，這些行為直接損害到投資者的利益，也嚴重危害證券市場的長遠發展。《證券法》應該增加對證券民事賠償責任的規定，區分連帶責任與補充賠償責任，允許法院直接受理證券民事賠償案件。

　　在退出市場方面，我國目前最大的問題就是沒有市場退出法——《破產法》。在WTO談判時，西方人反復強調中國不是市場經濟國家，因為中國沒有一部市場經濟的破產法。目前，全國人大常委會已經把制定《破產法》列入今年的立法規劃當中，《破產法(草案)》已經數易其稿，可以說已經處于臨產期。

　　實踐中,由于破產案件數量越來越多，對破產政策的調整和破產行政事務也會越來越多。中央政府應成立一個專門的部門來管理破產事務，負責制定破產政策和新《破產法》的實施。關于破產案件的審理，建議在全國各級法院建立專門的破產案件審理庭。在市場經濟發展到一定階段，條件具備的前提下，應建立國家獨立的破產案件審理體系，即設立獨立于地方法院的專門的破產法院，在國家最高法院的節制下，成為自成一體的國家破產法院體系。以審理涉及跨地區、散布于全國各地的債權人利益、具有全國意義的破產案件。

　　關于市場秩序法律與市場經濟發展之間的失衡方面，法律界一直提倡制定《反壟斷法》，這是規范市場秩序的基本法律。在整個市場經濟中沒有一部反壟斷法，統一的市場秩序基本上不能建立

　　中國制定《反壟斷法》有幾個深層動因：一是中國由計劃體制向市場經濟轉軌的過程中提出了這樣的法律需求，即必須在建立市場經濟的同時，建立一個公平競爭的法律制度和法律秩序。二是中國目前的壟斷現象極其嚴重，壟斷阻礙了經濟的持續發展。鐵路、電信、銀行、金融、新聞這些行業目前存在較多的壟斷現象。市場運行過程中經濟力量過度集中、廠商合謀、濫用市場優勢地位等經濟壟斷行為非常嚴重。行政壟斷也很厲害。三是中國自身處于一個大規模的結構調整的過程中，同時受到世界第五次大規模收購重組浪潮的影響。中國《反壟斷法》在維護公正市場秩序、保護有效競爭、保障消費者利益等方面發揮著市場經濟基本法的作用。在整個市場經濟中沒有一部《反壟斷法》，統一的市場秩序基本上不能建立。

　　《反壟斷法》應設立專門的、權威性的執行機構。反壟斷執行機構分為兩套結構，一套是中央執法機構，負責處理全國和地區間的競爭與壟斷問題，包括制定政策法規、對反壟斷進行調查，對反壟斷進行行政裁量。一套機構是地方執法機構，負責處理地方和區域性的競爭壟斷問題。同時,在反壟斷過程中，應制定民、刑事制裁措施和司法救濟規定,應該更多地發揮司法機構的作用，法律允許壟斷受損者提起反壟斷訴訟，法院不應拒絕受理正當的反壟斷訴訟案件。這樣，《反壟斷法》就可以通過競爭政策、政府的反壟斷調查與裁定、當事人的反壟斷訴訟等不同層面功能的發揮來達致維護市場經濟公平和競爭秩序的目的。

　　建議將現有的《國有資產法》應更名為《國有資產管理法》或《經營性國有資產管理法》，在條件不成熟時，應盡量把該法的涵蓋面縮小，以名副其實

　　在中國經濟轉型期，由于歷史的原因和經濟的快速發展，形成了博大豐饒、數量龐大的國有資產(尤其是國有企業等經營性國有資產)，而且由于產權權屬不清、管理職能不明、政府角色錯位，國有資產流失現象嚴重，因此對國有資產的盤點，對其關系的認識和理順不是短期能完成的。在這種條件下來制定一部涵蓋一切、盡善盡美的《國有資產法》，幾乎是一件“不可能完成的任務”。但在中國現階段，國有資產的經營和管理是經濟改革中要解決的重大問題，同樣需要得到立法的規范。

　　建議將現有的《國有資產法》更名為《國有資產管理法》或《經營性國有資產管理法》，在條件不成熟時，應盡量把該法的涵蓋面縮小，以名副其實。這部“小法”主要解決四個問題：一是給新成立的國有資產監督管理委員會在法律上定位，明確其權利、義務和責任；二是明確界定中央國有資產監督管理委員會與地方國有資產監督管理委員會分級管理國有資產的權屬關系；三是在國有經營性資產和非國有經營性資產之間劃定邊界。四是規定國有資產的交易規則、定價機制以及交易程序等問題。

　　該法應具備可操作性和可訴性。可操作性指的是該法的頒布將提供產權細化的具體辦法。可訴性指的是該法應規定有對抗國有資產管理者的“合適”監督者，同時，當國有資產發生流失和權屬糾紛時，能夠訴之于司法機構。

　　制度實施的失衡表現在四個方面，應盡快得到糾正

　　首先是司法管轄權問題，現在地方司法保護主義很嚴重，應該建立一個與地方利益分離和獨立公正的司法管轄體制。

　　其次是憲法司法化問題。目前憲法不能被直接引用為當事人起訴的依據，這在實踐中是個很大的問題。違憲在經濟生活中較多的發生，而公民卻不能用憲法武器直接保護自己的合法權益。

　　還有制度安排和訴訟成本問題，現在一些制度規定不合理，有些法院處理案子不考慮訴訟成本，不考慮當事人的支出，而只考慮自己的便利，沒有人文關懷，例如上市公司銀廣夏和大慶聯誼案的審理。

　　最后還有法官素質問題，這與建立一個法律職業共同體有關。從法學教育界到律師，到檢察官、法官，怎么構筑一個能夠向社會擴展的法律社會基石，大家討論比較多的是法官的素質問題，因為它影響到一些好制度的實施。

　　(來源：中國《新聞周刊》2003年第38期）