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在“乙肝歧視”第一案中，法官和司法當局在制度變遷中或許會交出一張白卷，但維權者和乙肝人群的努力絕不會白費，一條艱難但堅決的維權之路已經展開，無論結局輸贏，都已在路上
文/王怡
松月因體檢查出乙肝“小三陽”而被取消公務員考核資格。他向安徽人事廳提出行政復議申請，理由很簡單，因為他在之前兩次檢查和之后的復檢中都不是“小三陽”。但10月28日，安徽人事廳做出了“不予受理”的決定書，認為體檢結論是醫院做出的，不是人事部門的行政行為，所以不屬于行政復議的范圍。既然體檢結論不是行政行為，案子的訴求就發生了兩個有利于松月代理人周偉教授意圖的轉向。
第一，不能質疑體檢結論本身，就正好去質疑根據體檢結論做出的行政決定。所以案子的訴求就從“我到底是不是乙肝小三陽”，轉成了“我是小三陽，但我就是要報考公務員”。這樣松月被侵害的權益，就和全國1.2億乙肝病毒攜帶者(以下簡稱乙肝人群)的憲法權利聯系了起來。
第二，質疑這個決定的本質是質疑它背后的政府立法。其實不是蕪湖人事局在歧視乙肝人群，而是《安徽省國家公務員錄用體檢標準》在歧視乙肝人群。不是拒絕原告的行為構成了歧視，而是拒絕的理由和規則構成了歧視。因此這場訴訟的本質是意圖通過行政訴訟，去嘗試憲法基本權利的司法救濟。
三項憲法權利
平等權�！稇椃ā返谌龡l規定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。到底什么是平等呢，一個簡單的詮釋是，平等的反面就是歧視。所以我們再問什么是歧視？所謂歧視就是社會對待一個人的態度不是根據他的行為，而是根據他的身份。在這個案件中，法律根據松月隸屬于某一個群體(乙肝人群)，而不是根據工作能力和個人實際表現去剝奪他的考核資格。這就是歧視。歧視在本質上是一種連帶責任，因為你不僅要為自己的所作所為承擔法律后果，你還要為那些和你在某一方面類似的人群互為擔保。如果你是黑人、乙肝人群、艾滋病患者、河南人、四川人或者男人(男人都是壞人)、女人(女人都是禍水)，你就可能隨時隨地面臨歧視。
一個人被歧視的后果是什么？就是你再怎么努力都沒有用。因為你的某一種身份(血緣、籍貫、身高、疾病)可能是與生俱來的，與你的自由意志和個人奮斗都無關。而歧視的意思就等于否定一個人的自由意志和個人奮斗。因此歧視在本質上是一種令受歧視者絕望的力量。
政治權利。在公務員錄用制度上對乙肝人群進行歧視，不僅與公民在勞動就業時的平等權有關，還侵犯了乙肝人群的政治權利。因為擔任公務員不僅意味著就業，同時也是公民的一項政治權利�！稇椃ā返诙䲢l規定，“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務”。乙肝人群不能擔任公職，這不僅是對原告私權利的侵害，更是對他的公權利的褫奪。
人格和隱私權�！稇椃ā返谌藯l規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”。人格權包括隱私權。乙肝人群并不是乙肝患者，嚴格說他們并不是病人。它的傳染性是極其微弱的。身體健康情況是一個人的隱私，在每個公民入學、就業、報考公職時強制性進行乙肝表面抗原的檢測，這是對每個公民人格和隱私權的侵犯。
三重歧視
乙肝人群被拒絕擔任公務員，這是在乙肝人群和非乙肝人群之間造成的第一重歧視。
但嚴格講按目前的公務員制度，乙肝病毒攜帶者并非完全不能擔任公務員。因為公務員分為兩種，一是領導職務，一是處級以下的非領導職務。目前公務員錄用制度對乙肝人群的排斥僅僅局限于非領導職務。全國處級以上干部中有多少乙肝病毒攜帶者？但他們因其領導職務而不受身體健康情況的限制。這是在領導干部和普通公務員之間進行的第二重歧視，本質上是一種基于官本位的歧視。
最后，目前31個省市自治區都制定了相應的《錄用體檢標準》，其中四川、廣東和江西將“小三陽”視為合格、“大三陽”視為不合格。其他省市則均將“大、小三陽”視為體檢不合格。這是第三重歧視，即對乙肝人群的地區性歧視。因為中華人民共和國的公民擔任公務員的憲法權利，不應因其所處省份不同而不平等。
三項政府立法
行政訴訟的特點是舉證責任倒置，作為被告的行政機關必須證明自己的行政行為有合法的依據。在蕪湖“乙肝歧視案”中的依據從上到下列出來，就是國務院頒布的《國家公務員暫行條例》、人事部頒布的《國家公務員錄用暫行規定》和安徽省人事廳頒布的《安徽省國家公務員錄用體檢標準》。我們來看這三個規范性文件，看歧視乙肝人群到底有沒有合法依據？
《國家公務員錄用暫行規定》。這個行政法規從頭至尾沒有對報考公務員做出任何身體條件的限制。但根據它的第八十七條，“本條例由國務院人事部門負責解釋”。這一條是人事部頒布《國家公務員錄用暫行規定》的法律依據。
《國家公務員錄用暫行規定》。這個行政規章是對公務員錄用制度的具體解釋。這里增加了“身體健康，年齡為三十五歲以下”這一報考條件，并相應增加了體檢程序。問題出在這個規定沒有給出“身體健康”的任何標準，它的第二十六條規定，“體檢的項目、合格標準及有關辦法由錄用主管機關根據職位要求具體規定”。這又是一個向下的授權，是安徽省人事廳頒布《安徽省國家公務員錄用體檢標準》的法律依據。
這時候問題出來了。體檢合格標準意味著什么，意味著什么樣的人可以報考公務員，什么樣的人不能。這是一個剝奪或限制公民擔任公職資格的實質性條件，這個實質性條件授權給規章以下的各省紅頭文件去制定，是非�；奶频�。因為，行政規章是《立法法》所確認的廣義法律概念的最低一級，換言之《安徽省國家公務員錄用體檢標準》在任何意義上都不是法律�！读⒎ǚā返诎藯l規定，“對公民政治權利的剝奪”必須制定法律(狹義的)。而乙肝人群不能擔任公務員，這正是對公民政治權利的剝奪。
同時各省不同體檢標準造成的地區性歧視，也是這一條款帶來的。
《安徽省國家公務員錄用體檢標準》。這個標準是蕪湖人事部門取消松月考核資格的直接依據，它把乙肝“大、小三陽”明確列為體檢“不合格”，直接導致了對乙肝人群的歧視，導致對張某憲法權利的傷害。
法官的三種選擇
在2001年的“齊玉苓受教育權一案”中，最高法院的批復曾開創民事訴訟可以援引憲法來確認侵權的先例。而“乙肝歧視案”在憲法上的最大價值，就是力爭通過這個案子完成最高院批復在兩個方向上的延伸。第一把齊案的憲法司法化效果從民事訴訟延伸到行政訴訟中來。第二把最高院的批復精神延伸到基層法院的判決中來。
從行政訴訟的角度看，《體檢標準》屬于行政規章以下的規范性文件，法院完全可以不予采納和參照。法官可以要求蕪湖人事部門提供規章以上的法律依據，并因其不能提供而判其敗訴。而原告方要做的就是說服法院不參照這個《標準》。
但法官即便不參照這個標準，也有兩種操作上的選擇。第一，在認定原告合法權益被侵犯時，援引憲法所規定的三項權利為依據，這就實現了此案的最大價值。第二，法官出于某種慎重不直接援引憲法，而以其他的理由(如解釋權的轉授權違背了立法法，或《體檢標準》違背了公務員條例關于“平等”原則的規定等)來決定不予參照。這樣盡管沒達成“憲法司法化”的訴求，但仍具有“司法審查”的部分意義。即通過行政訴訟讓法官對規章以下的政府規范性文件進行審查，對其中不合法的不予適用。
乙肝歧視案希望通過訴訟去確認政府立法侵犯了公民憲法權利，即使對手僅僅是一個不能稱為法律的紅頭文件。而需要達到上述兩種結果，就需要此案的法官能夠充分理解和珍惜“乙肝歧視第一案”在中國司法憲法化進程中的巨大意義，顯示出一種推動司法權良性擴展的專業責任感。
至于最后一種結果，就是法官仍然以《體檢標準》為依據，確認蕪湖人事局取消松月考核權的行政行為是合法的。這樣，法官和司法當局在制度變遷中交出的是一張白卷，但維權者和乙肝人群的努力絕不會白費，一條艱難但堅決的維權之路已經展開，無論結局輸贏，都已在路上。
(作者為成都大學法學講師)
