中國社會科學院國際法研究中心研究員林欣

　　中國人民大學刑事法律中心客座研究員陳正云博士

　　中國社會科學院法學研究所副研究員劉仁文博士三位專家談移交

　　焦點之一：移交余振東為什么不算引渡

　　陳正云介紹，目前世界上將犯人移交給另一個國家主要有四個途徑：

　　一是引渡。其依據(jù)主要有三種：第一種是國際公約，這時其雙方必須都是締約國。實踐中真正按照國際公約開展引渡的很少；第二種是雙方簽署的引渡條約，這是最主要的一種形式；第三種是作為補充，雙方可以根據(jù)互惠原則和對等原則開展引渡。我國2002年12月28日通過的《引渡法》明確規(guī)定，開展引渡工作，必須有雙方之間的引渡條約。而目前，我國僅與21個國家簽署了引渡條約，其中生效的有19個，與美國政府之間沒有引渡條約，所以，移交余振東顯然不是引渡。而且，美國對外也只承認雙邊引渡條約，而不承認在平等互惠基礎上開展引渡。

　　二是刑事訴訟中的移交。這是指當某個案件幾個國家都有管轄權的時候，為了便利訴訟，更好地實現(xiàn)訴訟的正當性，可以把對這個案件的訴訟移交給其中一個國家，以便集中訴訟。移交案件自然涉及到被告人或犯罪嫌疑人的移交。這是針對未決案件而言的，余振東案不屬于這種情況。

　　三是被判刑人的移管。這是根據(jù)多邊或雙方協(xié)定，將已決犯移交到其所在國服刑。這種前提是承認其他國家司法的既判力。這顯然不符合我國刑法的精神(如根據(jù)刑法第十條的規(guī)定，雖經外國審判，我國仍然可以追究刑事責任)。

　　四是遣返。對偷渡、非法入境、非法移民者，主權國家當然可以進行遣返。這時候，不要求被遣返人的行為構成犯罪。余振東案也不屬于這種情況。

　　余振東案雖然不符合上述四種情形之一，但作為中美雙方開展司法合作的個案，有可能豐富了國際合作的新模式，其價值值得進一步關注。

　　林欣研究員和陳正云研究員看法一致。林欣研究員也認為，從嚴格意義上說，中美從聯(lián)手緝捕到美國將案犯余振東移交給中方，整個過程還不能稱做法律意義上的引渡，因為中國和美國方面并未簽訂引渡條約，這只是中美刑事司法合作的一個成功案例。

　　林欣研究員也對移交作了積極評價。2001年11月，中美簽訂了《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》，中方正是依據(jù)該《協(xié)定》，要求美方就此案向中國提供刑事司法協(xié)助的。對中美兩國來說，此次移交行動極不尋常，雙方雖未簽訂遣返條約，但在設法改善執(zhí)法機關合作方面可謂邁進了一大步。

　　焦點之二：聯(lián)手緝貪官國際義務知多少

　　林欣研究員指出，2003年12月9日《聯(lián)合國反腐敗公約》開放簽署后，各國將有義務加強合作，聯(lián)手預防和打擊腐敗這一國際公害。簽署國同意歸還貪官通過貪污獲得的資產，并協(xié)助彼此提供證據(jù)、凍結銀行戶口、充公財產和引渡疑犯。

　　林欣認為：從法理上講，各成員國在打擊貪官外逃過程中，并不需要強調收益分成。《聯(lián)合國反腐敗公約》明確規(guī)定，應將公約所界定的沒收財產全部返還給請求締約國，而在實際操作中，則是另一情形。為了促使對方更快更有效地追回己方流失的財產，請求國多在支付執(zhí)行費用基礎上與資產所在國簽訂收益分享協(xié)議。例如，在尼加拉瓜前總統(tǒng)貪污案的資產追繳中，雙方約定的收益分成協(xié)議也是美方迅速、有力地對犯罪資產予以沒收執(zhí)行的動力之一。

　　林欣強調，雖然《聯(lián)合國反腐敗公約》尚未生效，但美方移交余振東是對條約的貢獻。

　　焦點之三：如何理解“死刑不引渡”原則

　　林欣研究員認為，不適用死刑已經是一種國際趨勢。在加強國際合作，打擊各類跨國犯罪方面，中國很有必要轉換觀念，順應趨勢。我國刑法在關于貪污罪的條文中，一直把死刑作為最高刑期。近年來，我國在與一些國家簽署引渡條約的時候，就遇到了如何對待“死刑不引渡”條款的問題。在司法實踐中，我國在向有關國家請求引渡某些走私、賄賂、貪污等重大犯罪案件的犯罪嫌疑人時也遇到了“死刑不引渡”問題。這必然給通過司法途徑正式引渡外逃貪官造成一定的技術困難。因而要加快我國《引渡法》中規(guī)定的“被請求國就準予引渡附加條件”相關配套規(guī)范性文件的建設。《中華人民共和國引渡法》規(guī)定：被請求國就準予引渡附加條件的，對于量刑的承諾，由最高人民法院決定。在對被引渡人追究刑事責任時，司法機關應當受所作出的承諾的約束。但在請求國要求我國承諾對罪犯免予死刑時，我國在何種情況可以作出這樣的承諾、由哪個部門出面等等，都需要有一個具體的規(guī)范性文件予以明確。

　　陳正云研究員和劉仁文博士都對目前的策略作了肯定評價。“承諾不判處余振東死刑(4月18日《新京報》)，并非完全出自我們的本意。但是，人在人家手里，你不同意不判死刑，人家就不同意引渡，這就是現(xiàn)實。在這種情況下，作出不判處死刑的承諾，把余振東引渡回國，讓他接受一定的制裁，總比讓他在國外逍遙更接近實現(xiàn)正義。所以尊重并適用公認的‘死刑犯不引渡’的原則，是我們應當付出的司法代價。”

　　陳正云指出，對于這類問題，關鍵是要把握三個原則：一是保持正當?shù)淖镄滔喈斣瓌t；二是在一定程度上體現(xiàn)司法管轄的相對獨立性；三是要有利于開展國際司法合作。只有同時平衡好這三者之間的關系，才能對類似余振東案件的處理作出理性的選擇。

　　劉仁文博士此外也表達了他的擔心。擔心之一是：“如果逃到國外就意味著可以不死，這是不是等于給貪官指了一條明路？”對此，劉博士提出，要加大反腐敗的力度，及時發(fā)現(xiàn)犯罪，同時對官員出國作出一定的限制，不能想走就走。

　　劉博士的另外一個擔心是：“如果貪了幾億的因為跑到國外就可以不死，貪了幾百萬的卻可能判處死刑，百姓會有疑問：這樣的法律公平嗎？”他坦言，雖然履行國際承諾，對罪該判處死刑的被告人不判處死刑有法律依據(jù)，但是，上述罪與刑的失衡的確背離了公平的要求，老百姓在感情上也難以接受。對于如何糾正上述失衡，實現(xiàn)法律公平，劉博士認為，惟一的辦法是對非暴力犯罪廢除死刑。他強調“廢除死刑，不意味對這種犯罪不嚴厲打擊。國內的實踐和國外的經驗都證明，死刑對于減少經濟犯罪沒有什么威懾力，重要的是讓法網(wǎng)嚴密，讓犯罪分子無處可逃”。

　　鏈接一

　　2001年10月12日，中國銀行電腦中心反映出來的賬目中出現(xiàn)了4.83億美元的虧空：中行發(fā)生了建國以來規(guī)模最大的銀行資金盜用案。

　　2001年10月15日，時任廣東省分行財會處處長的許超凡突然失蹤。同時失蹤的還有廣東中行的兩名支行行長余振東和許國俊。

　　后查明，自1998年3月起，許超凡等人將所盜資金，以假貸款名義劃入開平滌綸旗下兩家新建工廠賬下，共偷盜資金數(shù)十億元。

　　鏈接二

　　迄今為止，我國已與21個國家簽署了雙邊引渡條約，分別是：蒙古、羅馬尼亞、俄羅斯、泰國、保加利亞、烏克蘭、白俄羅斯、哈薩克斯坦、吉爾吉斯、烏茲別克斯坦、韓國、柬埔寨、菲律賓、秘魯、南非、突尼斯、老撾、阿聯(lián)酋、立陶宛、巴基斯坦、萊索托。其中，與巴基斯坦、萊索托的引渡條約是2003年11月簽訂的，目前尚未生效。

　　鏈接三

　　中國部分外逃貪官名單(據(jù)4月20日《廣州日報》)

　　蔣基芳：河南省煙草專賣局原局長、煙草公司原經理、原黨組書記。

　　盧萬里：貴州省交通廳原廳長。

　　許超凡：中國銀行廣東開平支行原行長，案發(fā)前擔任中行廣東分行財會處處長。

　　許國俊：中行廣東開平支行原行長。

　　程三昌：河南豫港公司原董事長，曾任漯河市市委書記。

　　楊秀珠：浙江省建設廳原副廳長，曾任溫州市主管城市建設的副市長。

　　董明玉：河南服裝進出口公司原總經理。

　　藍甫：廈門市原副市長，與賴昌星案有涉，2000年1月21日歸案。

　　羅慶昌：云南旅游集團公司原董事長。

　　周長青：國有控股的西安市機電設備有限公司原總經理兼汽車部經理，歸案后被依法執(zhí)行槍決。

　　陳傳柏：昆明卷煙廠原廠長。

　　(稿件來源：檢察日報作者：王松苗、李曙明、聶靜)