一個叫許霆的平常人，這一周突然占據了很多媒體的重要位置。

　　說起來有點不光彩，因為這個人被判了個無期徒刑。不過媒體卻出現了一邊倒，大部分聲音是為他鳴不平的。為啥呢？有人說是銀行ATM機給他下了個套，致使他惡意取款并自食苦果。

　　近日，許霆的父親舉債20萬替他提起上訴。對許的處罰，輿論普遍認為情理上說不通，法律上的焦點集中在許是否構成盜竊罪，更重要的，被盜竊的是否是金融機構。

　　而此案中另一個不光彩角色——出錯的ATM機卻一直逍遙法外。

　　僅有170元的賬戶取走17.5萬元

　　據公訴機關指控，2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到廣州市天河區黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發現銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。

　　同年11月7日，郭安山向公安機關投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經天河區法院審理后，法院認定其構成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。而潛逃一年的許霆，17.5萬元贓款因投資失敗而血本無歸，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。日前，廣州市中院審理后認為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

　　廣州市大同律師事務所朱永平律師表示，被告沒有采用秘密的方式獲取財物。“他持銀行卡在銀行柜員機里取錢，這種方式是合法的，是符合銀行與客戶間的合同協議，是一種公開的行為，并不是秘密的行為。”

　　但廣東省律協刑事委員會副主任、廣東省政協委員、高級律師劉濤則認為被告行為屬于秘密竊取。首先，被告是以合法取錢的形式掩蓋了非法占有不屬于自己財產的行為。其次，取錢時，無人可以肯定出錯的柜員機和電腦反映的是被告真實身份。即使被告身份反映無誤，這也和武松殺人后在墻上留下“殺人者武松”一樣——僅僅留下了犯罪線索或者證據，但改變不了犯罪事實。

　　是否屬于秘密竊取？

　　北京師范大學刑事法律科學研究院王志祥教授接受和訊網采訪時表示：ATM機執行的就是金融機構的意志，就相當于代表銀行，通過ATM機操作取款和通過銀行操作取款是一樣的，它是金融機構的一個代表。現在我們的銀行有好多種方式，ATM機、網上銀行等，這些都可以視為金融機構特殊的載體。在現實當中，“金融機構”不一定非要狹窄地理解為一定有人在那辦公，關鍵要看它是否處在金融機構的管理控制之下。

　　劉濤認為，金融機構是個有機整體。根據《商業銀行法》、《信托法》等相關法律，金融機構必須要有嚴密的組織系統、運作程序等，必須有工作人員、保安等。劉律師表示，ATM取款機其實只是金融機構下設的機械設備，“在法律地位上，和銀行的辦公桌、電腦一樣，不能稱之為金融機構”。

　　ATM機是否屬于金融機構？

　　中國人民公安大學法律系副教授黃娜認為，許霆利用ATM機漏洞多次盜取款項的行為構成盜竊罪，法院判決并無不當。從主觀方面來看，許霆是以非法占有為目的，利用銀行漏洞多次進行盜取。如果他第一次取款是偶然錯取的話，那的確僅構成不當得利。但在本案中，得知出錯后，許霆反而告知朋友，二人更多次返回取現，其非法占有的想法毋庸置疑。隨后更在潛逃中將巨款揮霍一空，被抓獲時無一追回，整個過程并無任何可獲從輕或減輕的量刑情節。

　　廣州知名律師朱永平則認為，本案中許霆不構成盜竊罪，更不應追究刑事責任，其與銀行只存在民事關系，充其量構成不當得利。對于盜竊罪非法占有和秘密竊取兩大構成要件，朱永平認為，許霆主觀上并非非法占有，甚至可以說是合理占有。他認為，正是銀行出錯，創造了合理占有的機會，給儲戶送錢。另外，許霆在提錢的時候是公開進行，并非秘密竊取。因此，許霆的行為并不構成盜竊罪。

　　無期徒刑量刑是否過重？

　　法理爭議

　　律師：ATM機惡意取款是民事案件

　　上海翟建律師事務所的著名律師張培鴻表示，該案不該定為盜竊罪，而應該作為民事行為中的不當得利，由銀行提起民事訴訟。

　　作為一名從事刑事訴訟多年的律師，張培鴻律師提出了他的四點不同看法。

　　首先，客戶持卡在ATM機上提款的行為屬于一種民事合同行為。如果是借記卡，以帳戶內事先存入的金額為限；如果是貸記卡，則以預先約定的透支額度為限。但是這個“限”，是由銀行而不是客戶來執行的。也就是說，持卡人并不需要在提款時把握自己卡內的金額和透支的額度，金額的限制是由ATM機憑借卡上的信息記憶并執行的。

　　其次，持卡人在機器上取錢，除非機器提示有故障不能操作或者無法提供服務，客戶均有權推定其運行正常。經由正常的程序得到的款項，應屬正常的民事行為，即使銀行方面事后舉證證實機器因為故障致使程序無效，也僅屬于一個民事法律關系層面的問題，而不應作為追究刑事法律責任的依據。

　　第三，當客戶在一臺機器上取款超過了借記卡內的存款額度或者貸記卡上的透支額度，仍然繼續惡意取款時，首先要承擔責任的是機器及其所代表的銀行，因為限制及制止惡意取款的權利與責任均在事先的合同中授予銀行，除非機器的故障是由持卡人故意造成的。

　　第四，取款人惡意持續取款的行為為道德所不齒，為道義所不容，為道理所不許，屬于沒有合法根據得到利益的行為。對于這樣的行為，可以由銀行方面以正當程序進行追討。但是，取款人的行為并不符合盜竊犯罪秘密竊取的特征。因為他持自己的卡取款，無論取多少次，無論取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的賬戶中，不具有秘密性。同時，他反復上百次提款，需要花費很長的時間，在這段時間里，不但其他取款人不能取款，而且他的外貌等信息也將被攝像頭錄下，很容易被發現和追究，同樣不具有秘密性。

　　張培鴻律師認為，本案該男子的行為，首先沒有秘密竊取銀行機密的行為，其次他是用屬于自己的銀行卡取錢，沒有進行盜竊或者侵占的故意，只是因為巧合而碰到了銀行的漏洞，取了法律沒有規定可以屬于他的錢款，這就屬于民事行為中的不當得利，而不該作為一起刑事案件來定罪。

　　網友：銀行有過錯為何不用承擔責任

　　小許的行為是構成盜竊罪還是侵占罪，目前還存在爭議。有網友認為，即使拋開定罪的爭議不管，就算是小許的行為是構成盜竊罪，那么僅僅因為盜竊了銀行ATM機的17.5萬元判處無期徒刑，也并不公平、公正。

　　按照刑法的相關規定，盜竊公私財物，數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，盜竊“金融機構，數額特別巨大的” 還可以判處死刑。17.5萬元當然算是“數額特別巨大的”，照此說，對小許的行為判處無期徒刑并沒有什么不妥。其實不然。因為，即使是其盜竊數額算“數額特別巨大的”，在量刑上也是有一個量刑幅度，從十年到無期徒刑、死刑，17.5萬不過是超過“數額特別巨大”的最低標準7.5萬，就要判處最嚴厲的無期徒刑，那么，盜竊二、三十萬元就要判處死刑不成？我們看到，2004年，發生在哈爾濱某高校4名大學生利用網上銀行轉賬，盜取哈爾濱工商銀行多個儲蓄所53萬余元巨款的案件，主犯宋某一審也不過是被判處有期徒刑15年。何況，最高法院關于盜竊罪“數額特別巨大的”標準的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》是1997年制定的，十年來，社會已經發生了很大的變化，貨幣也不斷在貶值，用十年前的標準并且頂格處罰，并不妥當。

　　如果將小許的盜竊案件與一些貪官職務犯罪比較起來，這種量刑過重更顯而易見。刑法規定，貪污、受賄十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。但是一些貪官動輒犯罪數額在幾百萬元、幾千萬元，有幾個判處了無期徒刑、死刑的呢？別的不說，12月6日，北京城鄉建設集團原老總聶玉河受賄154萬余元也僅被一審被判處有期徒刑13年。無怪乎一些網友會義憤地說：“竊鉤者誅，竊國者諸候”。

　　更為重要的是，小許的這起盜竊罪有些特殊，他并不是用作廢或者虛假的信用卡來到ATM機盜竊銀行的錢，而是ATM機本身出故障，客戶取1000元在帳戶上只扣除1元錢，這種故障誘惑了正常的人利用正常的操作可以多獲得錢。可以說，在這起盜竊案中，銀行方面是存在一定過錯的。在民事侵權法中，因為受害人本身存在過錯，是可以減輕加害人的民事責任，在刑事案件中，同樣如此。如果受害人自身的過錯，陷他人于正常的操作變成犯罪，這種過錯還不是一般的過錯而是一種嚴重的過錯，法院在量刑中理應考慮因為銀行的這種過錯減輕小許的刑事責任。而不是往最高刑期上重判。

　　不少網友還認為，現實生活中ATM機經常出錯，自己的卡被ATM機吞卡，要等數日才出結果，“為什么同樣是占了對方的財產，銀行不用負任何責任呢？”不少網友調侃地表示，”銀行多給了就說儲戶盜竊，那哪天銀行給少了，我們能不能告銀行詐騙呢？”

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　　身陷ATM騙局狀告銀行瀆職

　　儲戶卓某身陷ATM騙局，損失金錢，遂狀告銀行，認為ATM程序設計不能阻止惡意企圖的實施，此為銀行瀆職。近日，卓某的起訴被駁回。

　　今年7月1日22點30分，卓某在廣州市天河區一ATM機取款。卡進去幾秒鐘后，ATM出現“對不起，此柜員機暫停服務”。他見出錢口下面貼有銀聯電話，就打電話咨詢，有位男士接聽電話，讓他先按“6452”，再按輸入鍵，然后輸入密碼。操作完畢后，男士說密碼少了一位。他再次輸入密碼后，男士請他明天拿身份證到銀行取回卡。事后，卓某查賬，發現銀行卡中沒錢了，卓某報了警。

　　法庭上，卓某認為：ATM相當于銀行商業柜臺，顧客未離開柜臺就被詐騙，銀行有不可推卸的直接責任；其次，假告示出現在ATM機上，ATM所有者防范出現疏漏，有責任；第三，ATM程序設計不能阻止惡意企圖的實施，反被惡意利用，使客戶更容易麻痹上當，防范的疏漏其實就是瀆職。因此，卓某請求法院判令銀行賠償被騙的15221.6元人民幣，賠償精神損失費1元。

　　銀行辯稱：他們有完備的攝像，事發后也向公安機關提供了證據。平時，銀行一天三查ATM，也曾收繳過截卡的裝置；在ATM機器上設置了提示：提醒儲戶不要輕信ATM外張貼的通知，保護好密碼，不要輕信旁人的指點，有問題直接與發卡客戶服務中心聯系，不要隨便撥打可疑電話。”但卓某依然沒有提高警覺，應對其行為承擔法律后果。

　　儲戶蔣建樑在ATM機上取錢時遇到了麻煩，他操作無誤，屏幕也顯示取款成功，但機器卻沒有“吐” 出錢來。他急忙打銀行的客服電話，但一分多鐘的時間內無人接聽。隨后，他按貼在ATM機右上方的“操作須知”操作，結果被騙走了13.85萬元。在與銀行交涉無果的情況下，蔣建樑到法院起訴銀行。

　　2007年6月29日，蘇州市中級人民法院對案件作出終審判決，由銀行為ATM機詐騙案埋單30%，這在我國尚屬首例。有人士認為，此案的判決，向銀行業敲響了警鐘。

　　公安機關經偵查發現，事發當晚，犯罪嫌疑人將蔣建樑轉到其指定信用卡上的13.85萬元立即轉至另外3個賬戶，并在一夜之間被全國各地的26個不同賬戶提現13.25萬元，尚未來得及提取的6000元被公安機關凍結。

　　南京大學法學院一位民法學教授在接受采訪時說：從2000年起，社會上就出現了ATM機詐騙犯罪，犯罪分子的作案手段與銀行的安全防范不成正比，導致犯罪分子屢屢得手，儲戶損失慘重。本案中，銀行在安全防范措施上的確存在瑕疵，理應根據過錯程度賠償儲戶的相應損失。此案判決意義重大，對銀行業具有普遍的警示性。

　　國外銀行客戶排隊搶占ATM機便宜

　　記者調查發現，類似的案例在國外也時有發生，不過多數銀行只是力圖追回了事。英國一戶人家利用ATM機漏洞取走13.44萬英鎊(約合200萬元人民幣)，判罰最重的也只被判15個月監禁。

　　據英國《每日郵報》報道：英國蘇格蘭皇家銀行一部ATM機去年10月21日發生故障——取10英鎊吐出的卻是20英鎊。于是數百人排隊“占銀行便宜”，直到ATM機里面的錢被取光。24歲的理查德·索尼稱，他排了一個半小時隊，終于接近取款機，但錢已經被取光，他說：“我感到非常失望，因為一些人僅僅排隊40分鐘，便將他們所有銀行卡內的存款全部取出，并且獲得了雙倍資金。而我們則完全失去了這個大好機會。然而，現場的氣氛非常熱鬧，所有人都沉浸在狂歡宴會似的氣氛中。”報道稱銀行表示要努力追回那些被多取的錢。

　　在法制較健全的英國，國民將ATM機故障當成一種幸運降臨。記者進一步搜索發現，事實上由于ATM機器故障導致客戶多取錢的事件在國外屢見不鮮，而且大多都會引發排隊取款浪潮，不管是取款者、銀行還是媒體，都沒有什么道德討論。

　　但記者發現了2003年發生在英國考文垂的一次事件，與“許霆案”有很多相似之處。據英國媒體報道，2002年8月份，英國一家銀行(考文垂建筑金融合作社)電腦故障，導致其ATM機“狂吐”五天，不管人們輸入什么密碼，是否正確，取款機都會乖乖地吐出要求金額的鈔票。這期間有人甚至往返20次取了成千上萬英鎊，銀行總共被取走了100多萬英鎊。

　　朱伯特一家人取走了13.441萬英鎊，為此47歲的朱伯特和他20歲的女兒被判15個月監禁，20歲的兒子被判12個月監禁，他45歲的妻子因為身體原因獲得延期審判。(童立進）