□定性之再思考：在我國當(dāng)前刑事法學(xué)的語境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當(dāng)是盜竊罪，不宜認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)。

　　□量刑之再思考：一審原審判處無期徒刑顯屬過重，而重審改判為5年有期徒刑又量刑過輕，顯屬矯枉過正。

　　許霆案隨著廣東省高級人民法院于2008年5月22日作出終審判決，決定駁回上訴，維持原判而基本上塵埃落定(由于系特別減輕，還要依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)后才能生效)。從刑事法治建設(shè)的視角以觀，許霆案無疑具有很強(qiáng)的代表性和標(biāo)本意義，其帶給我們的啟示也是多方面的。筆者雖亦早已對許霆案有所關(guān)注和研討，但出于對司法獨(dú)立的尊重以及為研討的確切而計(jì)，待許霆案基本塵埃落定之際，方就該案定性與量刑的法理問題，略抒己見。

　　定性之爭議

　　許霆案的定性方面，主要涉及許霆的行為是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，那么是盜竊罪還是其他犯罪？

　　關(guān)于許霆的行為是否構(gòu)成犯罪，主要存在有罪說和無罪說兩種觀點(diǎn)。無罪的觀點(diǎn)中有不當(dāng)?shù)美�說、無效交易說、銀行過錯(cuò)說、沒有實(shí)施合法行為的可能性說、行為難以模仿說、刑法謙抑說、刑罰目的說、罪刑法定說等種種主張。在認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，又有著構(gòu)成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，上述無罪說的諸種觀點(diǎn)以及構(gòu)成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的見解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一評析。在筆者看來，在我國當(dāng)前刑事法學(xué)的語境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當(dāng)是盜竊罪，主要理由如下：

　　從實(shí)質(zhì)上看，其行為具有嚴(yán)重的社會危害性，達(dá)到了犯罪的程度。首先，許霆在意識到ATM機(jī)出現(xiàn)故障后，在貪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累計(jì)取款17萬余元。在取款后，又?jǐn)y款潛逃一年多，足以證明其有相當(dāng)程度的主觀惡性。其次，許霆行為造成的客觀危害嚴(yán)重。許霆惡意取款達(dá)17萬余元，數(shù)額不可謂不巨大，而且事后都被其揮霍一空，嚴(yán)重侵犯了銀行的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益和資金安全。

　　從法律上衡量，許霆惡意取款的行為完全齊備了刑法規(guī)定的盜竊罪的全部構(gòu)成要件。首先，從主觀方面來說，許霆具有非法占有的目的。許霆第一次欲取款100元時(shí)ATM機(jī)吐出1000元，賬戶上只扣款1元，對于超出的999元，應(yīng)該說是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM機(jī)出了故障，許霆只是被動而意外地獲得ATM機(jī)吐出的超額款項(xiàng)，故他不存在非法占有的目的的思想基礎(chǔ)，他所得的超額款項(xiàng)屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�。從最有利于被告人之合理性上考慮，我們也許還可以再寬容地認(rèn)為許霆在意識到ATM機(jī)存在故障進(jìn)而第二次取款時(shí)是出于“再次試試”的心理，并不具有明確的非法占有的目的。然而，許霆在其已經(jīng)完全意識到ATM機(jī)出了故障，且在取款時(shí)自己賬戶余額不足無權(quán)再次取款的情況下，仍一而再、再而三地反復(fù)操作170余次，累計(jì)取款達(dá)17萬余元，其主觀惡性暴露無遺。應(yīng)當(dāng)說，此時(shí)許霆的主觀心態(tài)已發(fā)生了轉(zhuǎn)化，由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，由被動地獲得超額款項(xiàng)轉(zhuǎn)變成為積極主動地侵犯銀行的財(cái)產(chǎn)。通過反復(fù)操作惡意取款，許霆非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的主觀意圖已經(jīng)明顯地表征出來了。

　　其次，從客觀方面來看，許霆實(shí)施了秘密竊取銀行錢款的行為，且數(shù)額特別巨大。其一，許霆的行為符合盜竊罪中“秘密”竊取的特征。雖然許霆是利用真實(shí)的信用卡和輸入自己的賬戶資料取款，銀行也能夠根據(jù)賬戶信息追查到許霆的真實(shí)身份(身份的公開)，可事實(shí)是許霆實(shí)施惡意取款行為時(shí)銀行并不知曉情況，其身份的公開并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪中要求的行為的秘密性等同于身份的秘密性。退一步講，即使銀行當(dāng)時(shí)知曉情況，但只要許霆行為時(shí)自認(rèn)為銀行并不知曉，也已足夠；其二，許霆實(shí)施了“竊取”銀行錢款的行為。許霆的行為方式雖相對于一般的盜竊手段和犯罪方法有較為明顯的不同，但這只是形式的差異，并無本質(zhì)的區(qū)別。從許霆行為的整體性質(zhì)來看，其完全符合盜竊罪中竊取的本質(zhì)特征，應(yīng)認(rèn)為屬于違背銀行意志、侵犯其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和資金安全的一種特殊形式的“竊取”；其三，許霆竊取的錢款數(shù)額特別巨大。許霆利用ATM機(jī)故障惡意取款17萬余元，已達(dá)到了司法解釋規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，完全充足了盜竊罪在客觀方面的此一要件。

　　量刑之衡量

　　關(guān)于許霆案的量刑，主要涉及兩個(gè)問題：一是許霆的行為是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)；二是許霆案重審改判為5年有期徒刑并在終審得以維持，在量刑上是否具有妥當(dāng)性。關(guān)于第一個(gè)問題，爭議頗大，即使在刑法學(xué)界分歧也相當(dāng)明顯。有不少人認(rèn)為許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)而不應(yīng)屬普通盜竊。而筆者則認(rèn)為，許霆的行為不宜認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)。主要理由是：

　　首先，從立法原意來看，1997年刑法典第264條之所以規(guī)定“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”作為可以適用死刑的加重情形之一，主要是為了嚴(yán)格限制死刑的適用。從這一立法原意出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對作為盜竊罪中加重情形的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”作出嚴(yán)格的限制解釋，而不應(yīng)將ATM機(jī)解釋成金融機(jī)構(gòu)，也不宜把盜竊ATM機(jī)中的資金解釋成為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。

　　其次，從立法精神來看，1997年刑法典第264條規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，通常是指破門而入盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，或者通過篡改金融機(jī)構(gòu)的系統(tǒng)程序或破壞其設(shè)備等進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部(包括物理空間和虛擬空間)進(jìn)行盜竊的情形，因?yàn)橹挥羞@些有預(yù)謀或者破壞性的進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部盜竊金融機(jī)構(gòu)資金的行為，才有著特別嚴(yán)重的社會危害性，故而也才需要運(yùn)用較高的刑罰甚至不惜動用死刑進(jìn)行抗制。而許霆既未采用破壞性或技術(shù)性的手段進(jìn)入到銀行內(nèi)部或通過篡改程序等竊入其系統(tǒng)，也沒有撬開或砸破ATM機(jī)來獲取款項(xiàng)等，不論是從許霆行為的犯罪性質(zhì)及情節(jié)的嚴(yán)重程度來看，還是從他的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性的大小著眼，均不宜將許霆的行為認(rèn)定為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。

　　復(fù)次，從ATM機(jī)的法律性質(zhì)來看，其在法律地位上相當(dāng)于一個(gè)電子營業(yè)員，它和一個(gè)作為自然人的銀行營業(yè)員在經(jīng)營業(yè)務(wù)上并沒有本質(zhì)的區(qū)別。既然利用銀行柜臺營業(yè)員的疏漏反復(fù)多次惡意取款不能認(rèn)為是“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，那么利用ATM機(jī)故障而惡意取款也不應(yīng)認(rèn)為屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。此外，不能因?yàn)锳TM機(jī)中的資金屬于銀行(金融機(jī)構(gòu))的經(jīng)營資金，就簡單地認(rèn)定許霆利用ATM機(jī)故障而惡意將其取走的行為屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。因?yàn)樘热艚鹑跈C(jī)構(gòu)把資金不是放在ATM機(jī)中而是放在其各種交通工具里，能否說盜竊這類交通工具上的資金也屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”呢？顯然不能。

　　再次，從有利被告的原則來看，當(dāng)對許霆的行為是不是盜竊金融機(jī)構(gòu)的問題還存在模糊之處或者暫時(shí)“解釋不清”而存疑時(shí)，法院應(yīng)按照有利被告的原則對其進(jìn)行合理的限制解釋，即不應(yīng)作出把許霆盜竊ATM機(jī)中資金的行為解釋成為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”這一不利被告的解釋。因?yàn)榉�律的模糊或漏洞�?yīng)當(dāng)由立法者自己來承擔(dān)不利后果，而不能轉(zhuǎn)嫁給國民。

　　最后，從社會相當(dāng)性理論來看，許霆利用ATM機(jī)故障而惡意取款的行為，在普通大眾的法治觀念里，其應(yīng)受非難譴責(zé)的程度比較低，對其的規(guī)范評價(jià)不會很嚴(yán)厲。如果需付出其終生自由乃至要犧牲生命為代價(jià)(若將其行為認(rèn)定為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”)，在社會大多數(shù)人看來，這是苛酷和難以接受的，嚴(yán)重偏離了社會大眾對正義的期盼和長期以來涵化的倫理情感。因而用社會相當(dāng)性的思想來考量，也不宜將許霆的行為認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)。

　　至于許霆案量刑的妥當(dāng)性問題，筆者認(rèn)為，一審原審判處無期徒刑顯屬過重，而重審改判為5年有期徒刑，又顯屬矯枉過正，量刑過輕，判處10年左右的有期徒刑也許更為適當(dāng)。事實(shí)上，一審和重審均認(rèn)定了許霆惡意取款17萬余元，數(shù)額特別巨大，即使認(rèn)為其不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)(即按普通盜竊處理)，按照刑法典第264條的規(guī)定，判處的刑罰也應(yīng)當(dāng)是10年以上有期徒刑或無期徒刑，而非不滿10年有期徒刑。如果認(rèn)為許霆行為還符合盜竊金融機(jī)構(gòu)這一加重情形的話，則更應(yīng)如此。此外，即使按照刑法典第63條第2款特殊減輕的規(guī)定在法定刑以下判處刑罰，也不宜判處不滿10年有期徒刑。因?yàn)橥�等情況下，普通盜竊罪都應(yīng)判處10年以上有期徒刑，更何況盜竊金融機(jī)構(gòu)這一加重情形的盜竊罪？

　　其次，對于許霆案，同樣的事實(shí)與證據(jù)，一審與重審的結(jié)果，由無期徒刑到5年有期徒刑，緣何會有如此巨大懸殊？法官在適用刑法典第63條第2款特別減輕處罰的規(guī)定而行使自由裁量權(quán)時(shí)難道不應(yīng)有合理的限度嗎？應(yīng)當(dāng)說，許霆案中法官在運(yùn)用現(xiàn)有刑法制度靈活糾偏時(shí)沒有把握好合理的度，直接由無期徒刑大幅度地改判為5年有期徒刑，是對刑法適用性合理限度的忽視，因而是極不嚴(yán)肅的。

　　如此一來，勢必會加劇民眾對法律和司法的不信任，也將對“法制統(tǒng)一”原則造成嚴(yán)重沖擊。如果裁量刑罰，并非依據(jù)法律和具體案情以及司法規(guī)律，而僅僅受輿論關(guān)注度的大小左右，那么不論許霆案的改判是否實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，都難稱是司法甚至是法律的勝利，這對于法治社會的建設(shè)顯然是無益的。

　　(作者：趙秉志 系中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長)