在遼寧營口開設聲訊臺的李某，無意中發現盤錦小靈通手機在營口漫游時不會欠費停機，就用假身份證辦了100多張盤錦小靈通手機卡，讓人晝夜不停打到自己的聲訊臺。誰知這一“打”，中國網通遼寧省分公司的100萬元話費就此沒了蹤影。

　　李某在營口做聲訊臺生意，和中國網通江蘇省分公司簽有合同，約定江蘇網通提供電話線路，收取每分鐘6分錢的通話費，其中給李某每分鐘兩分五厘五提成。合同簽好后，李某開設話吧雇了20多名女服務員，接聽從全國各地打來的聊天電話。

　　聲訊臺的生意紅火了兩年后，打進話吧的電話越來越少。2007年年底，李某無意中發現，在營口使用盤錦的“小靈通”撥打他的聲訊臺不會欠費停機。于是，通過路邊的辦證廣告，李某辦了32張假身份證，在盤錦的網通營業部購買了131張“小靈通”卡，裝在131部“小靈通”中，開始讓服務員晝夜不停撥打自己的聲訊臺。2008年1月3日，盤錦市公安局在營口將李某抓獲。1月29日，李某被盤錦市檢察院以盜竊罪批準逮捕。

　　“其實在接手案件后，我們就對盜竊罪的定性產生了疑問。”剛剛上任不足兩個月的盤錦市檢察院公訴處處長王志強、案件的具體承辦人，對記者坦言案子“棘手”。

　　作為全國檢察業務專家的盤錦市檢察院檢察長劉鐵鷹，起初并未注意到公訴科辦理的這起“普通”盜竊案，但聽完王志強詳細匯報后，他“眼前一亮”，“除了罪名認定的疑問外，李某在本案中造成的實際犯罪金額認定，以及罪刑法定原則的適用，都存在商榷的空間。”于是他決定召開專家研討會，“向專家取經”。因該案情節與“許霆案”相仿，同樣為利用被害單位技術漏洞謀取個人利益，李某案被稱為盤錦版“許霆案”。

　　罪名：詐騙犯罪是否成立？

　　盡管李某被以涉嫌盜竊罪批捕，但中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師屈學武教授卻認為，李某的行為涉嫌構成詐騙罪。

　　屈學武依據的是2000年頒布的《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第九條的規定。該規定明確，“以虛假、冒用的身份證件辦理入網手續并使用移動電話，造成電信資費損失數額較大的，依照刑法第二百六十六條的規定，以詐騙罪定罪處罰”。屈學武認為李某的行為完全符合《解釋》第九條的規定。

　　對此，劉鐵鷹并不認同，“依據《解釋》第九條規定處罰李某，是‘形似神不似’”。劉鐵鷹認為不能忽略網通公司自身的疏漏。“據我了解，代網通公司售賣小靈通卡號的代銷商，通常并不審核購買人身份證的真假”。劉鐵鷹認為網通公司是為了促進話費銷售，在明知對方可能存在使用虛假身份證的情況下仍自愿接受并開通小靈通業務，導致了合同成立，因此李某的行為不能適用《解釋》第九條，不構成詐騙罪。

　　數額：話費損失如何認定？

　　案發后，中國網通遼寧省分公司核算出李某在26天內共造成網通公司話費損失100萬元。為了進一步核定犯罪金額，王志強將本案退回公安機關，要求就話費核算問題補充偵查。“網通答復說100萬元中包括了前期投入及維護費用等。但實際成本到底是多少，他們的答復卻很模糊。”王志強告訴記者，“除了100萬元的話費損失存在爭議外，按照李某與江蘇網通的協議，100萬元的話費額度中，扣除前期投入及維護費用后，江蘇網通僅應付給李某代理費用8萬元。在案發時這筆尚未支付的費用也存在爭議之說。”

　　根據我國刑法第二百六十六條的規定，數額既是構成詐騙罪的要件，也是對犯罪人量刑的主要依據之一。“根據1998年10月遼寧省公檢法三家關于詐騙金額的認定，3000元、4萬元、20萬元，是詐騙罪定罪的三個關鍵數級，將分別被處以三年以下、三到十年和十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”王志強告訴記者。

　　關于網通計算的100萬元話費損失，劉鐵鷹認為其中的絕大部分是該公司的利潤。“如果不考慮網通公司的技術缺陷和管理漏洞，由李某承擔包括利潤在內的全部損失顯然有失公平。”至于李某通過路旁小廣告購買32個假身份證的行為，劉鐵鷹認為這屬于妨害正常社會管理的行為，沒有達到需要動用刑罰予以懲罰的程度。

　　但屈學武卻認為李某的犯罪金額無疑就是100萬元，“‘小靈通’是預付性服務，應當預付的金額是多少，犯罪數額就是多少。”至于李某可能從江蘇網通獲得的8萬元回扣費，屈學武認為這與犯罪成立及數額認定無關，只是在量刑輕重上有一定影響。

　　問責：刑罰手段是否動用？

　　“我認為如果按照《解釋》第九條的規定以詐騙罪懲處李某，這樣做只是套用法律，而非適用法律。”劉鐵鷹認為本案的主要問題是，“穿的衣服都不合適，捉襟見肘，對待李某是給他硬套上一件還是需要重新剪裁？”在采訪中，劉鐵鷹堅持認為李某的行為不構成詐騙，“而且，只要網通公司能夠及時解決技術缺陷，加強管理，李某案的發生完全可以避免。”

　　對于這個說法，屈學武并不認同，“如果企業‘堵死’了所有的技術漏洞，就可以避免這種行為，刑法就沒有必要介入，這種想法雖然美好但不現實。”屈學武堅持認為，李某的行為已經具備了嚴重的社會危害性，應該在適用刑法詐騙罪名規定的同時，一并適用刑法第六十三條第二款的特殊減輕處罰規定。

　　對于屈學武的看法，劉鐵鷹認為并無必要，“李某這類案件，通過完善管理堵塞漏洞可以避免，而且制止這種行為并不難，所以非要對李某使用刑罰手段并無意義。反之，法律效果和社會效果可能會更好。”對此，王志強很是贊同，“很多時候，我們應該敢于面對立法的空白，在現實和實踐中再找出一條出路。”

　　截至記者發稿時至，如何處理李某案，盤錦市檢察院依然未有定論。(作者：王佳 顧艷萍）