王保樹：

　　核準(zhǔn)太平洋證券上市，證監(jiān)會(huì)是有法定職權(quán)的，是根據(jù)法定職權(quán)核準(zhǔn)的，沒有違反法定職權(quán)。證監(jiān)會(huì)辦公廳對(duì)交易所發(fā)文并不違反法律規(guī)定。

　　根據(jù)《公司法》和《證券法》的要求：公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。公開發(fā)行新股應(yīng)符合《證券法》規(guī)定的條件。申請(qǐng)股票上市應(yīng)符合上市的條件，并應(yīng)向證券交易所提出申請(qǐng)，經(jīng)證券交易所依法審核同意后，與證券交易所簽訂上市協(xié)議。這是對(duì)所有對(duì)外募集股份和股票上市的要求。從太平洋證券發(fā)行股票與股票上市的情況來(lái)看，是符合上述要求的。按照《證券法》的要求，太平洋證券增發(fā)股份是符合以上程序的，它經(jīng)過(guò)了證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)。當(dāng)然，證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)本身就包括審查發(fā)行條件，因而沒有理由說(shuō)經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)的發(fā)行不符合條件。至于證監(jiān)會(huì)里什么機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，那是它自己內(nèi)部的事情，內(nèi)部辦事部門的不同不影響核準(zhǔn)的效力。做具體核準(zhǔn)工作的肯定是證監(jiān)會(huì)的某個(gè)部門，但是這個(gè)工作是代表證監(jiān)會(huì)的。具體那個(gè)部門做，只是證監(jiān)會(huì)內(nèi)部部門分工的問(wèn)題。證監(jiān)會(huì)可以把這個(gè)工作交給發(fā)審委、重組委或其他部門，都是可以的，都是合法的。這件事是和股權(quán)分置改革相聯(lián)系的，肯定不需要經(jīng)過(guò)發(fā)審委和重組委。證監(jiān)會(huì)是有法定職權(quán)的，是根據(jù)法定職權(quán)核準(zhǔn)的，沒有違反法定職權(quán)。

　　在辦理上市手續(xù)的過(guò)程中，需要確認(rèn)股票發(fā)行已經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，不是由證監(jiān)會(huì)重新核準(zhǔn)。在這種情況下，由證監(jiān)會(huì)辦公廳文件確認(rèn)已發(fā)生的證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的事實(shí)，而不是以辦公廳對(duì)外發(fā)文實(shí)施核準(zhǔn)行為。應(yīng)該說(shuō)證監(jiān)會(huì)辦公廳對(duì)交易所發(fā)文并不違反法律規(guī)定。

　　從后果來(lái)看，對(duì)證券公司的發(fā)展，對(duì)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的條件下將證券業(yè)做大增強(qiáng)，肯定是有好處的；另一個(gè)，對(duì)順利實(shí)現(xiàn)云大科技的股權(quán)分置改革，對(duì)解決國(guó)有資產(chǎn)的問(wèn)題，對(duì)消除云大科技退市帶來(lái)的負(fù)面問(wèn)題，對(duì)從根本上保護(hù)所有股東利益，都是有好處的。如果簡(jiǎn)單的退市，國(guó)有資產(chǎn)受損失，其他股東的利益也受損失。

　　看了新聞報(bào)道，我個(gè)人覺得，首先這個(gè)事情是因?yàn)楣蓹?quán)分置引起的。其次，股權(quán)分置改革方案是經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)同意的，因此，應(yīng)該認(rèn)定其效力，符合法律規(guī)定。至于證監(jiān)會(huì)內(nèi)部誰(shuí)具體做工作，不影響證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的效力和它對(duì)核準(zhǔn)承擔(dān)的責(zé)任。因此，證監(jiān)會(huì)外部的人完全不必過(guò)問(wèn)它的內(nèi)部工作程序。

　　應(yīng)松年：

　　從總體上看，要說(shuō)太平洋證券上市是一個(gè)違法的事情、違反法定程序的問(wèn)題，好像難以作出這個(gè)結(jié)論。

　　大致來(lái)看，我們國(guó)家現(xiàn)在的上市審批通常有兩條路徑，一是通過(guò)發(fā)審委，一是通過(guò)重組委，其他的路徑?jīng)]有明確肯定，也沒有明確否定。所以不能斷然下結(jié)論說(shuō)走了第三條路徑就是違法。我們國(guó)家的資本市場(chǎng)總體處于初級(jí)階段，改革面臨的情況比國(guó)外復(fù)雜很多。

　　借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)是必須的，現(xiàn)在正在大力提倡新一輪的思想解放，因此，這第三條道路未必不是一次有益的嘗試，一次大膽的創(chuàng)新。我想強(qiáng)調(diào)的是，如果沒有法律的明確禁止，應(yīng)該允許探索。這是我第一個(gè)想法。同時(shí)，應(yīng)該兼顧考慮社會(huì)后果。后果已經(jīng)證明，云大科技股東的利益得到了保障，這些股東及其他利益相關(guān)者并沒有反對(duì)或不滿的情緒。也看不到太平洋證券損害了誰(shuí)的利益或國(guó)有資產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)效果很好，社會(huì)安定。

　　第二個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為應(yīng)該考慮這一問(wèn)題到底是程序問(wèn)題還是實(shí)體問(wèn)題。對(duì)于報(bào)紙里面說(shuō)“只有兩條道路可走”、“批復(fù)程序不合法”問(wèn)題，我們應(yīng)該考慮證監(jiān)會(huì)主席辦公會(huì)已經(jīng)討論的情況。確實(shí)經(jīng)過(guò)討論，則沒有什么問(wèn)題。按照《證券法》的規(guī)定，證券交易所具有審核權(quán)。交易所收到上市申請(qǐng)后有點(diǎn)吃不準(zhǔn)，便向證監(jiān)會(huì)請(qǐng)示。證監(jiān)會(huì)辦公廳向交易所作出了批復(fù)。他們這是個(gè)內(nèi)部程序，只要是經(jīng)過(guò)主席辦公會(huì)的同意就行，交易所最后同意，這就已經(jīng)完成了法律程序，怎么又不行呢？

　　我還看到報(bào)紙上的文章，質(zhì)疑這次云大科技所有的股份算起來(lái)只是太平洋證券股份里面的百分之幾。根據(jù)上交所2006年的規(guī)定，10%以下的非實(shí)際控制人持有的股份，都屬于社會(huì)公眾股。從總體上看，要說(shuō)太平洋證券上市是一個(gè)違法的事情、違反法定程序的問(wèn)題，好像難以作出這個(gè)結(jié)論。

　　另外，說(shuō)到云大科技這個(gè)事情是云南省政府非常重視的一個(gè)問(wèn)題，所以準(zhǔn)備找一個(gè)有實(shí)力的公司來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，當(dāng)時(shí)很多公司都去了。但是呢，云南省政府看上了太平洋證券。有人認(rèn)為這里面肯定是有貓膩。他的話里面隱含著這個(gè)意思。不過(guò)我覺得如果說(shuō)省政府看上了他，省政府當(dāng)然要挑他認(rèn)為好一點(diǎn)、實(shí)力強(qiáng)一點(diǎn)的公司。這個(gè)好一點(diǎn)又怎么不行呢，至于這種影射的文字，什么跟王益有關(guān)系，這類問(wèn)題，其實(shí)不是合法性問(wèn)題，那是中紀(jì)委的事情。

　　陳甦：

　　說(shuō)本案例的公開換股情形合法不妥當(dāng)，因?yàn)闆]有這樣的法；說(shuō)違法更不對(duì)，因?yàn)闆]有可以違反的法。

　　首先我談幾點(diǎn)前提性的看法：第一，我們只能根據(jù)已經(jīng)公開的事實(shí)材料和法律法規(guī)談?wù)剛�(gè)人看法。第二，我們要著重看行為本身與法律的符合性問(wèn)題。

　　第一個(gè)問(wèn)題，法在哪里？

　　大家總在講太平洋證券上市合不合法。我覺得真正的問(wèn)題是，這個(gè)法究竟在哪里？究竟要合什么法？在證券法律體系的運(yùn)作系統(tǒng)中，法律和部門規(guī)章之間的協(xié)調(diào)性本身就是一個(gè)很大的問(wèn)題。在當(dāng)前，一個(gè)證券市場(chǎng)上的行為若要考慮其合法性，首先要考慮這里的法究竟是哪一個(gè)“法”？是《證券法》，還是某個(gè)可能與法協(xié)調(diào)也可能不協(xié)調(diào)的規(guī)則？這個(gè)問(wèn)題不在于某個(gè)公司，而在于法律規(guī)則的不一致性和不協(xié)調(diào)性。盡管現(xiàn)在證券法制建設(shè)成績(jī)很大，相關(guān)法律行政法規(guī)和部門規(guī)章很多，但是，仍有可能發(fā)生一個(gè)證券市場(chǎng)的行為無(wú)法可依，或者是無(wú)適當(dāng)?shù)姆�可依的情況。

　　第二個(gè)問(wèn)題，誰(shuí)在分置？

　　總的說(shuō)太平洋證券上市是利用了上市公司股權(quán)分置，但嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這與證監(jiān)會(huì)所說(shuō)的上市公司股權(quán)分置并不完全相同，太平洋證券只是利用了股權(quán)分置的這樣一個(gè)制度說(shuō)法。這也沒什么不妥，股改本身就是千差萬(wàn)別，每個(gè)公司都有每個(gè)公司的情況。

　　第三個(gè)問(wèn)題，誰(shuí)在發(fā)行？

　　太平洋證券的公眾化過(guò)程，不是通過(guò)直接向公眾發(fā)行股票的方式實(shí)現(xiàn)，而是通過(guò)四個(gè)股東向云大科技全體股東換股的方式實(shí)現(xiàn)。股東公開交換股票，向不特定的多數(shù)人交換股票或者向超過(guò)二百個(gè)特定人交換股票，需不需要一個(gè)核準(zhǔn)和監(jiān)管。從理論上講，是需要的，但是從規(guī)則上講，現(xiàn)在是沒有這個(gè)規(guī)則的。

　　進(jìn)一步說(shuō)，這里有一個(gè)非公眾公司多種途徑公眾化的問(wèn)題。《公司法》規(guī)定非公眾公司累計(jì)不能超過(guò)200人，這個(gè)問(wèn)題我們的法律沒有一個(gè)后續(xù)的手段。本來(lái)是一個(gè)非公眾的公司，經(jīng)過(guò)股東出售股份的行為，其實(shí)有一個(gè)公司公眾化的過(guò)程。如果這樣的一個(gè)過(guò)程是個(gè)別股東分散地做，則證監(jiān)會(huì)很難監(jiān)管。

　　太平洋證券的情況是，由4個(gè)股東跟兩萬(wàn)多云大科技股東進(jìn)行股權(quán)置換，這等于是一個(gè)公眾化的過(guò)程，實(shí)現(xiàn)的方式是股東通過(guò)股權(quán)置換使公司公眾化。所以說(shuō)，太平洋證券的公眾化過(guò)程不是通過(guò)公開發(fā)行股票實(shí)現(xiàn)的，認(rèn)為太平洋證券公開發(fā)行證券并不準(zhǔn)確。既然太平洋證券沒有公開發(fā)行股票，恐怕找發(fā)審委核準(zhǔn)，發(fā)審委也不會(huì)接受。對(duì)這樣一種股東換股導(dǎo)致的公司公眾化的過(guò)程，確實(shí)沒有法律的明確規(guī)定，因此不能歸咎于證監(jiān)會(huì)的程序。這樣的股東公開換股操作，面臨一種公司公眾化的監(jiān)管程序，理論上應(yīng)該有管理、有核準(zhǔn)、有信息公開。但是現(xiàn)在的問(wèn)題是沒有明確的法律依據(jù)，這是證券法律制度不成熟的表現(xiàn)。因此，說(shuō)本案例的公開換股情形合法不妥當(dāng)，因?yàn)闆]有這樣的法；說(shuō)違法更不對(duì)，因?yàn)闆]有可以違反的法。

　　第四個(gè)問(wèn)題，找誰(shuí)上市？

　　通過(guò)這樣的股東公開換股方式，太平洋證券變成了一個(gè)公眾公司之后，面臨的后續(xù)問(wèn)題就是上市了。我個(gè)人認(rèn)為，太平洋證券也認(rèn)識(shí)到了這恰恰不是現(xiàn)有規(guī)則所能涵蓋的范圍。公開發(fā)行并上市有相應(yīng)的規(guī)定，買殼上市也有相應(yīng)的規(guī)定。但是置換股票成為公眾公司后再上市，則沒有相應(yīng)的規(guī)則。《證券法》第48條規(guī)定，申請(qǐng)證券上市交易，應(yīng)當(dāng)向證券交易所提出申請(qǐng)，由交易所依法審核同意。太平洋證券在變成公眾公司以后，找上交所審核上市的事項(xiàng)，符合《證券法》的規(guī)定。

　　從整個(gè)過(guò)程來(lái)看，因?yàn)闆]有法律法規(guī)的明確規(guī)定，太平洋證券這樣的操作是可以的。而且整個(gè)過(guò)程走下來(lái)，太平洋證券也是按照已有的法律法規(guī)進(jìn)行操作的，沒有什么問(wèn)題。

　　我覺得這個(gè)案子的定性原則是：第一，大的法律并不違反，從《證券法》、《公司法》的規(guī)定上看，本案的這些做法并不違反具體法律條文。第二個(gè)就是講，小的具體規(guī)則是不合適的，就是說(shuō)現(xiàn)行的規(guī)范發(fā)行與上市的具體規(guī)則，跟這件事的運(yùn)作模式與關(guān)系結(jié)構(gòu)是不完全一樣的。那么些小的具體規(guī)則，一個(gè)個(gè)往上套是套不上的。第三個(gè)結(jié)論就是說(shuō)，這件事的重點(diǎn)是要制度進(jìn)一步完善，這個(gè)責(zé)任在于制度的構(gòu)建者。所以結(jié)論就自然出來(lái)了，就是要完善規(guī)則。

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