編者按

　　1986年，亦學(xué)亦官的詩(shī)人胡喬木為全國(guó)律協(xié)成立題詩(shī)一首：“你戴著荊棘的王冠而來(lái)，你握著正義的寶劍而來(lái)。律師，神圣之門，又是地獄之門，但你視一切誘惑為無(wú)物。你的格言：在法律面前人人平等，唯有客觀事實(shí)才是最高的權(quán)威。”

　　在律師業(yè)務(wù)中，刑事辯護(hù)被譽(yù)為律師事業(yè)的明珠、律師成名的“捷徑”，但是這其中的甘苦，社會(huì)又何償知曉？二十余年彈指揮間。我們無(wú)法統(tǒng)計(jì)，有多少人是受到浪漫詩(shī)文的影響而加入到刑辯律師行列里來(lái)的，也無(wú)法計(jì)算有多少刑辯律師因?yàn)閳?zhí)業(yè)環(huán)境不佳、權(quán)利受損而鎩羽而歸的。

　　刑辯律師的榮辱冷暖，在一定程度上折射出這個(gè)國(guó)家法治的進(jìn)退得失，我們有理由關(guān)注這樣一個(gè)行業(yè)，這樣一群人。在一周前全國(guó)律協(xié)與法制日?qǐng)?bào)聯(lián)合舉辦的“和諧社會(huì)與刑事辯護(hù)”論壇上，來(lái)自全國(guó)各地的法界同仁對(duì)新律師法、刑辯律師權(quán)利、刑辯律師工作等問題進(jìn)行了廣泛而卓有成效的討論，我們把它呈現(xiàn)在讀者面前，以資記錄。

　　“兩個(gè)法律效力的銜接問題越來(lái)越讓我感覺到是一個(gè)非常迫切甚至是刻不容緩的問題。”中國(guó)政法大學(xué)顧永忠教授說(shuō)。今年6月1日，律師法將正式開始實(shí)施。律師法作為新法，其中的一些條款與現(xiàn)行的刑訴法之間存在著不同。

　　1月26日，在“和諧社會(huì)與刑事辯護(hù)”研討會(huì)上，司法部法制司副司長(zhǎng)杜春透露：“司法部力爭(zhēng)在今年抓緊修訂刑事訴訟法，以保證訴訟的基本法律與新修訂的律師法在相關(guān)規(guī)定上的一致。下一步司法部將會(huì)同有關(guān)部門就如何貫徹實(shí)施律師法以及律師法新規(guī)定的執(zhí)業(yè)權(quán)利聯(lián)合制訂一些規(guī)定。”

　　在6月1日之后，刑事訴訟法修改交全國(guó)人大常委會(huì)討論通過之前，兩法如何銜接成為刑事辯護(hù)領(lǐng)域眾人關(guān)注的熱點(diǎn)。

　　法律界憂心忡忡

　　“6月1日以后律師法就要生效執(zhí)行了，假如到那天刑訴法還沒有改變的話，律師要按照律師法做的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)能不能接受、能不能同意你這樣做，這是一個(gè)非常現(xiàn)實(shí)的擔(dān)憂。”顧永忠教授說(shuō)。

　　最高人民檢察院研究室陳國(guó)慶主任，作為檢察系統(tǒng)的代表，也表達(dá)了對(duì)兩法銜接的擔(dān)憂：“律師法修改總的精神和刑訴法應(yīng)該是一致的，沒有根本沖突，而且律師法在一定程度上就是彌補(bǔ)刑訴法的不足。但兩部法在具體規(guī)定上確實(shí)有不一致的地方，6月1日新律師法的規(guī)定執(zhí)行以后，公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理，各自按照各自的解釋執(zhí)行這部法律行不行？我覺得這是目前非常突出的問題。”

　　現(xiàn)行刑訴法對(duì)律師閱卷問題有很大限制，規(guī)定律師在審判階段只能看到主要證據(jù)的復(fù)印件和有關(guān)的證人名單。新律師法規(guī)定，在審判階段律師可以看與案卷有關(guān)的所有材料。“但是諸如舉報(bào)、控告材料，檢察委員會(huì)討論的材料，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)原來(lái)辦案使用的內(nèi)卷，法院的合議庭、審判委員會(huì)討論的記錄，這些偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)內(nèi)部工作上的一些材料包括內(nèi)部工作策略律師以前是不可以看的，那么新律師法正式實(shí)施之后，這些材料是不是屬于‘所有材料’？律師能不能看？”這些都是非常現(xiàn)實(shí)的法律沖突，陳國(guó)慶的擔(dān)心就是來(lái)源于此。

　　陳國(guó)慶指出，通過修改律師法的方式修改刑訴法的規(guī)定到底妥當(dāng)不妥當(dāng)，司法界也有不同認(rèn)識(shí)。“如果認(rèn)為妥當(dāng)，那么能不能通過修改檢察官法或者修改檢察院組織法修改刑訴法的規(guī)定？”

　　杜春說(shuō)：“人大立法機(jī)關(guān)，對(duì)如何處理這個(gè)問題作了慎重的研究，認(rèn)為這次一定要妥善處理好在律師法中律師執(zhí)業(yè)權(quán)利(特別是參與訴訟的權(quán)利)與刑事訴訟法的關(guān)系。但是在現(xiàn)行的刑事訴訟法正在醞釀研究修訂過程中，如果完全照搬現(xiàn)行訴訟法律相關(guān)規(guī)定的話，這次律師法的修改可能在律師執(zhí)業(yè)權(quán)利方面不會(huì)有太多的進(jìn)展和突破。”

　　“超常規(guī)操作”解決問題？

　　常年工作在刑事辯護(hù)一線的甘肅律師尚倫生在接受本報(bào)記者采訪時(shí)說(shuō)：“兩法實(shí)施階段的沖突有必然性。對(duì)于即將出現(xiàn)且無(wú)法回避的沖突，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)協(xié)調(diào)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等部門，出臺(tái)執(zhí)行律師法的相關(guān)規(guī)定，繞開(不是廢止，因?yàn)檫@些部門無(wú)權(quán)廢止法律)現(xiàn)行刑訴法的部分內(nèi)容，執(zhí)行律師法的新規(guī)定。”

　　“當(dāng)年，在憲法規(guī)定土地不得轉(zhuǎn)讓的情況下，深圳市就出臺(tái)了《土地轉(zhuǎn)讓辦法》，最終促進(jìn)了憲法和土地法的修改。”尚律師舉例說(shuō)，“實(shí)際上，律師法的先行修改，是為刑訴法的修改打前站，并非有人所說(shuō)的逼刑訴法就范。我不同意有人提出的各地可以出臺(tái)具體實(shí)施律師法的辦法。因?yàn)楦鞯厍闆r不同，有些地方不一定能夠出臺(tái)具體規(guī)定。即使都出臺(tái)了規(guī)定，必然會(huì)出現(xiàn)五花八門的辦法，既不利于法律的統(tǒng)一實(shí)施，對(duì)不受地域限制執(zhí)業(yè)的律師來(lái)說(shuō)，也會(huì)無(wú)所適從。”

　　“在6月1號(hào)之前刑訴法進(jìn)行修改不可能的情況下，可以考慮一種超常規(guī)的操作方式。”顧永忠教授建議：“4月份人大常委會(huì)能不能就刑訴法修改出臺(tái)一個(gè)新東西，就律師法所修改的內(nèi)容通過一個(gè)類似刑法修正案這樣的東西解決？”

　　顧永忠教授還呼吁：“律師們有一個(gè)共同的心聲，和刑事訴訟有關(guān)的公檢法部門應(yīng)當(dāng)高度重視律師法的修改，應(yīng)當(dāng)積極地推動(dòng)刑訴法的修改。特別是全國(guó)律協(xié)、司法部，作為律師行業(yè)主管部門，要利用律師法修改這樣一個(gè)大好契機(jī)，積極地推動(dòng)刑事訴訟法有關(guān)內(nèi)容的修改。這樣問題不解決，我很擔(dān)心6月1日以后兩部法律將發(fā)生現(xiàn)實(shí)的沖突，我們的律師可能又會(huì)陷入一次失望，我不希望這一天發(fā)生，我希望6月1日以后能有一個(gè)非常好的執(zhí)業(yè)環(huán)境。”

　　政法大學(xué)樊崇義教授認(rèn)為，要解決當(dāng)前的的沖突問題，必須明確以下幾點(diǎn)：

　　第一條，要承認(rèn)新律師法同憲法的精神是基本一致的，立法法78條規(guī)定了我國(guó)法律效力，憲法具有最高法律效力，犯罪人或者被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，這和新律師法規(guī)定的具體權(quán)利的擴(kuò)大是完全一致的。

　　第二條，就基本法和一般法的關(guān)系來(lái)講，立法法79條規(guī)定了一般法高于一般的行政法規(guī)，但是79條沒有規(guī)定基本法與一般法之間的效力問題。新的律師法作為一個(gè)一般的法律，既然人大常委會(huì)作出決定生效，和基本法是不矛盾的，應(yīng)該看作新法高于舊法。當(dāng)然也有人認(rèn)為刑訴法是基本法，全國(guó)人大3000多人制定的法律和人大常委會(huì)制定的法律應(yīng)該有區(qū)別，但是立法法沒有規(guī)定基本法和一般法之間的差別。立法法83條規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律要按照新法高于舊法的效力實(shí)施，很多同志認(rèn)為大會(huì)閉會(huì)期間人大常委會(huì)完全可以行使全國(guó)人大的權(quán)力，經(jīng)過了法律授權(quán)，應(yīng)當(dāng)視為同一機(jī)關(guān)。按照同一機(jī)關(guān)的理解，新律師法是新法，新法要高于舊法，所以6月1日實(shí)施應(yīng)該是順理成章的。

　　第三點(diǎn)，立法法84條規(guī)定如果法律上一旦產(chǎn)生這些沖突，要由人大常委會(huì)作出裁決。我們應(yīng)該發(fā)揮我們對(duì)立法法的理解和學(xué)習(xí)，保證新律師法的貫徹實(shí)施。

　　“軟實(shí)力”是靈丹妙藥？

　　面對(duì)這些沖突與銜接困境，律師是不是只有寄托于律師法的完全順利實(shí)施呢？

　　最高法院張軍大法官說(shuō)：“6月1日以后訴訟法不一定能夠及時(shí)地作出修改，作為律師，當(dāng)然希望執(zhí)法的環(huán)境能夠最理想，但是卻不能當(dāng)然地僅僅依賴法律的全面不折不扣的執(zhí)行。刑事辯護(hù)律師應(yīng)用好自己的政治智慧、法律智慧、執(zhí)業(yè)智慧，運(yùn)用好自己可以把握的執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)方式，最大限度地實(shí)現(xiàn)律師法賦予我們的各項(xiàng)更加扎實(shí)的、充實(shí)的執(zhí)業(yè)權(quán)力。”

　　張軍建議律師在請(qǐng)求法官調(diào)取證據(jù)、通知證人時(shí)，都要應(yīng)用好自己的智慧，讓法官覺得律師不僅僅在維護(hù)被告人的合法權(quán)益，律師的工作還能夠幫助法官依法、公正地結(jié)案。“這是一個(gè)軟實(shí)力。”

　　張軍進(jìn)一步解釋說(shuō)，法院法官在裁判案件時(shí)候自然就會(huì)考慮被告人的態(tài)度，考慮裁判出去以后的社會(huì)效果。盡管律師的職責(zé)是為了通過辯護(hù)取得最大限度影響法官的效果，但是如果律師很少在辯護(hù)當(dāng)中考慮社會(huì)以及被害方的反映，和法官考慮的完全是兩方面的事情的話，辯護(hù)目的就難以完全實(shí)現(xiàn)。除了考慮法官的意見，律師甚至也要考慮公訴方的意見，改變很多“你訴你的，我辯我的”的狀態(tài)。

　　對(duì)張軍大法官“運(yùn)用軟實(shí)力”的建議，京都律師事務(wù)所律師戴福有不同觀點(diǎn)。他認(rèn)為在司法實(shí)踐中，法官與律師之間，甚至是法官與檢察官之間對(duì)某一問題存在分歧是不可避免的。對(duì)于這種情況下，如果不是積極地從制度上解決問題，而是要求律師發(fā)揮智慧，運(yùn)用所謂“軟實(shí)力”，顯然是不現(xiàn)實(shí)的

　　當(dāng)法官與律師發(fā)生分歧后，起主導(dǎo)作用的還是法官。但是，誰(shuí)能說(shuō)法官的認(rèn)識(shí)就總比律師正確？在這種情況下，律師應(yīng)當(dāng)有理有據(jù)地依法爭(zhēng)取自己的權(quán)利，而不能遷就法官，更不能取悅法官。至于要求律師以所謂的“軟實(shí)力”，幫助法官實(shí)現(xiàn)公正，是不現(xiàn)實(shí)的。

　　面對(duì)法律界對(duì)律師法和刑訴法銜接的渴望與爭(zhēng)議，中國(guó)政法大學(xué)卞建林教授表示：“新律師法把律師幾個(gè)重要的權(quán)利都寫上去了，這是歷史的進(jìn)步，我們不要計(jì)較它和刑訴法或者和其他法律技術(shù)層面上的沖突。律師法的一些規(guī)定，反映了十年來(lái)我們法制的一種進(jìn)步，我們要承認(rèn)它的合理性、正當(dāng)性、必要性，不要抓住律師法與刑訴法兩個(gè)法律或者幾個(gè)法律之間的沖突和矛盾，否定律師法的效力，給不執(zhí)行律師法提供借口。”(記者 焦紅艷 陳虹偉）