6、經(jīng)濟法:反壟斷立法做“減法”

　　中國政法大學競爭法研究中心主任時建中:在反壟斷法草案的起草和修改過程中，有兩個難題:一個是壟斷性行業(yè)的壟斷行為應當由誰來反?一個是依據(jù)什么法來反?這是兩個密切相關的問題。前者涉及反壟斷執(zhí)法機構與行業(yè)監(jiān)管機構之間的關系，后者涉及反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法之間的關系。

　　第一個問題，2006年一審時，反壟斷法草案第四十四條第一款規(guī)定:對本法規(guī)定的壟斷行為，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由有關部門或者監(jiān)管機構調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關部門或者監(jiān)管機構應當將調(diào)查處理結(jié)果通報國務院反壟斷委員會。第二款規(guī)定:有關部門或者監(jiān)管機構對本法規(guī)定的壟斷行為未調(diào)查處理，反壟斷執(zhí)法機構可以調(diào)查處理。

　　反壟斷執(zhí)法機構調(diào)查處理應當征求有關部門或者監(jiān)管機構的意見。對這樣的制度設計，專家表現(xiàn)出了極大的擔憂———反壟斷法能束縛得了壟斷性行業(yè)嗎?然而更令人擔憂的是，一年之后，在2007年6月二次審議時，一次審議稿的第四十四條調(diào)整為第五十六條，僅保留了一審稿第四十四條的第一款，把第二款給“減”掉了。

　　依新規(guī)定，對壟斷行為的反壟斷執(zhí)法權，被行業(yè)監(jiān)管機構壟斷了。這樣的“減法”令人遺憾。

　　第三次審議的反壟斷法草案，又做了一次“減法”，把二審稿第五十六條整條刪除了。因為行業(yè)監(jiān)管機構壟斷反壟斷執(zhí)法權的規(guī)定，被三審稿打破了。這是應該的。

　　針對第二個問題“反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法之間的關系”，草案一審稿的第二條第二款曾規(guī)定，“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

　　對此，許多人都很詫異:若依該款規(guī)定，一旦行政法規(guī)另有規(guī)定，就不再依反壟斷法了，結(jié)果是行政法規(guī)的效力優(yōu)于作為法律層次的《反壟斷法》，明顯與《立法法》規(guī)定不符。不過，慶幸的是，草案二審稿把一審稿第二條第二款整款刪除了，又做對了一次“減法”。

　　7、行政法:立法保持中立性

　　1989年4月4日，我國行政訴訟法頒布。該法起草研究小組的負責人之一、著名行政法學家應松年教授透露:此前，該法起草工作已孕育10年。

　　1982年3月、1986年9月民事訴訟法(試行)通過。民事訴訟法(試行)規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法規(guī)定”，標志著我國行政訴訟制度進入司法實驗階段。在這一階段，行政爭議納入司法救濟渠道，行政案件由法院受理并審理;受案范圍僅限于法律規(guī)定的可訴范圍;法院沒有設立專門的行政審判庭，行政案件由民事審判庭負責審理。

　　1986年行政立法研究小組成立，是在全國人大常委會法工委之下的一個半官半民的機構，有官方色彩但更多的是進行民間活動。第一屆秘書就是張樹義老師，馬懷德是第二屆秘書。行政立法研究小組的成立的確非常特殊，到現(xiàn)在為止中國還沒有一個類似的機構。

　　研究小組開始曾試圖起草一個法典式的行政法“通則”或“綱要”，既包括基本的行政實體法，又包括行政程序法和行政訴訟法，但因工程巨大，經(jīng)驗不足，意見分歧較大而擱淺。后來，先搞條件比較成熟、實踐最急需、也最有可行性的單獨行政訴訟法的方案被接受。草擬工作于1987年2月開始，研究小組多次到政府部門、法院以及部分地方調(diào)研，廣泛聽取各方專家學者及有關部門的意見，數(shù)易其稿，1988年8月形成了正式的試擬稿。

　　從1986年到1996年這10年間，《行政訴訟法》、《行政復議條例》、《國家賠償法》、《行政處罰法》，都是由行政立法研究小組最早起草的，通過全國人大常委會法工委討論，最后由人大或者是常委會審議通過，保持了良好的中立性。