一對(duì)癡迷網(wǎng)絡(luò)游戲的夫妻，買了80多臺(tái)電腦，雇了12名員工，組成“代練公司”，并利用他人惡意開(kāi)發(fā)的游戲外掛軟件有償幫玩家“代練”。短短一年多時(shí)間就獲利近200萬(wàn)元。由于用戶大量流失，游戲運(yùn)營(yíng)商向警方報(bào)警，“代練公司”的老板夫婦也因此落網(wǎng)。但是，對(duì)于這種使用“惡意外掛”進(jìn)行牟利的行為，究竟是民事侵權(quán)還是犯罪行為，如果構(gòu)成犯罪，又觸犯了何種罪名？

　　“代練公司”， 一年賺下200萬(wàn)

　　初中畢業(yè)的李小樂(lè)一到南京安德門勞務(wù)市場(chǎng)，就遇上了好事，成了一家“網(wǎng)絡(luò)公司”的客服人員。這份工作，對(duì)于外出打工的人來(lái)說(shuō)，工資也不低，她舒舒服服地坐在辦公室里，在一個(gè)名為《熱血傳奇》的游戲中“喊話”，招攬游戲代練生意，每個(gè)月就可以拿到2200元的工資，效益好的時(shí)候還另有200元的獎(jiǎng)金。

　　“網(wǎng)絡(luò)公司”的老板是一對(duì)夫妻——董杰和陳珠，這兩個(gè)人最大的愛(ài)好就是玩網(wǎng)絡(luò)游戲。

　　董杰跟網(wǎng)友們一聊，得知代練升級(jí)的確能賺錢，但賺得也很辛苦，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如用游戲外掛幫人代練賺得多。

　　游戲外掛程序是個(gè)什么東西？為了抓住這個(gè)商機(jī)，只有初中文化的陳珠和董杰一頭扎了進(jìn)去。很快，他們搞明白了，游戲外掛程序是針對(duì)某個(gè)游戲而設(shè)計(jì)的惡性脫機(jī)外掛，也就是俗稱的“作弊器”。

　　外掛通過(guò)修改的客端程序，破壞了原游戲的防外掛檢測(cè)功能，繞過(guò)正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使游戲商計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的客戶認(rèn)證功能喪失。

　　“使用這個(gè)外掛可以直接在游戲的控制界面上進(jìn)行操作，自動(dòng)在游戲服務(wù)器上進(jìn)行‘打怪’獲得經(jīng)驗(yàn)值，不需要進(jìn)入游戲的畫面進(jìn)行操作，占有系統(tǒng)的本機(jī)資源比較少，能夠在同一臺(tái)機(jī)器上同時(shí)運(yùn)行至少40個(gè)賬號(hào)。”南京市江寧區(qū)檢察院辦案檢察官趙訊介紹說(shuō)。

　　于是，兩人試探性地網(wǎng)購(gòu)了游戲《熱血傳奇》的外掛，并購(gòu)置了三四臺(tái)電腦來(lái)幫人代練升級(jí)，結(jié)果生意果真不錯(cuò)，一個(gè)月凈賺2000多元。

　　既能滿足玩游戲的愛(ài)好，同時(shí)還能賺到錢，這樣的好事誰(shuí)能放得下？于是陳珠和董杰不失時(shí)機(jī)地“擴(kuò)大再生產(chǎn)”，重新購(gòu)買了一個(gè)名為“冰點(diǎn)管家”的外掛程序，先后購(gòu)進(jìn)了80多臺(tái)電腦，申請(qǐng)了用來(lái)聯(lián)絡(luò)的QQ號(hào)、銀行賬號(hào)、客服電話，還安裝了40條電信寬帶，成立了“土人部落工作室”，招兵買馬在網(wǎng)上大肆招徠生意。他們先后為1萬(wàn)多個(gè)《熱血傳奇》的用戶代練升級(jí)，接受用戶匯來(lái)的資金500多萬(wàn)元，一年凈賺200萬(wàn)！

　　2007年11月，就在董杰夫婦的“生意”越做越火時(shí)，《熱血傳奇》的運(yùn)營(yíng)商、上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展公司發(fā)現(xiàn)端倪，立即向南京警方報(bào)案。不久，董杰夫婦被抓獲歸案。

　　如何定性，五次研討多紛爭(zhēng)

　　辦案檢察官趙訊介紹，2008年5月此案被移送到江寧區(qū)檢察院審查起訴后，該院也就此多次向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)示，并先后五次組織法學(xué)、計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)專家進(jìn)行研討。

　　“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛，往往被用作網(wǎng)絡(luò)作弊工具。在遏制使用‘游戲外掛’這一侵權(quán)行為過(guò)程中，對(duì)于使用‘外掛’究竟是民事侵權(quán)還是犯罪行為，如果構(gòu)成犯罪，又觸犯了何種罪名，大家爭(zhēng)論很大。”辦案檢察官趙訊告訴記者，并列舉了對(duì)這一行為定性的主要意見(jiàn)。

　　是否定為侵犯著作權(quán)罪

　　支持：董、陳夫婦兩人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可，向其他用戶提供鏈接，變相復(fù)制軟件，且獲利近200萬(wàn)元。根據(jù)著作權(quán)法、計(jì)算機(jī)保護(hù)條例的相關(guān)規(guī)定，違法所得數(shù)額較大的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任。

　　反對(duì)：南京師范大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、博士生導(dǎo)師蔡道通認(rèn)為，“是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵是看是否有證據(jù)支持他們?cè)谟螒蛲鈷熘校瑥?fù)制了游戲程序源代碼中能夠自成體系的部分，而根據(jù)本案案情，董、陳兩人的外掛只是外掛端口的銜接，不是復(fù)制，也不是發(fā)行，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明他們使用的外掛與‘熱血傳奇’游戲的核心程序是相同的。因此，不能認(rèn)定他們構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪”。

　　是否定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

　　支持：游戲外掛屬非法出版物，對(duì)正版軟件的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行干擾，提供非法鏈接，破壞正版軟件和玩家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的有效運(yùn)行，損壞了游戲的均衡和公平原則，后果嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)依照破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪予以處罰。

　　反對(duì)：東南大學(xué)計(jì)算機(jī)學(xué)院院長(zhǎng)、博士生導(dǎo)師羅軍舟認(rèn)為，目前對(duì)“外掛”作出權(quán)威解釋的僅有新聞出版署、信息產(chǎn)業(yè)部、國(guó)家工商行政總局等五部委《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》。他認(rèn)為，該《通知》不在刑法第九十六條關(guān)于“違反國(guó)家規(guī)定”的界定范圍之內(nèi)，而且該罪名要求造成“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重”。

　　“‘后果嚴(yán)重’是指使國(guó)家重要的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序被破壞，造成重大經(jīng)濟(jì)損失，使正常的工作秩序遭到嚴(yán)重破壞。而一般公眾認(rèn)為，‘外掛’的使用雖然導(dǎo)致游戲規(guī)則改變，卻不導(dǎo)致游戲運(yùn)行的崩潰，且外掛的工作原理也是希望借游戲的正常運(yùn)行而牟利。所以，在該要件上，董、陳的行為不能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。”羅軍舟說(shuō)。