是否定為非法經營罪

　　支持：“董杰夫婦所使用的外掛程序，干擾了服務器的正常運行，破壞了網絡游戲規則的均衡與公平，嚴重影響了盛大網絡公司的生產經營秩序，必須通過刑法手段予以懲治。”南京師范大學法學院李建明教授說。他認為，雖然《刑法》并沒有對非法經營的方式作出具體規定，相關司法解釋也未明確“外掛”屬于非法經營的形式之一，但這一新的犯罪形式是信息化、網絡化時代特有的經營方式所帶來的，是一種變相的非法經營行為。而且，2006年國務院《信息網絡傳播權保護條例》規定，為保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。而董杰夫婦利用“外掛”的行為是典型的避開技術措施，應受到刑法制裁。

　　反對：非法經營罪的構成要件，必須具備“違反國家規定”，不能對非法經營罪進行擴大解釋。在目前沒有相關的法律規定通過外掛代練是違法的情況下，不宜認定陳、董行為構成非法經營罪。

　　是民事侵權行為，不構成犯罪

　　支持：“根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，現行刑法對這種行為沒有明文規定。”南京市檢察院研究室主任劉軍說，《著作權法》規定“未經著作權人或者與著作權有關的權利人的許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音、錄像制品等采取保護著作權或與著作權有關的權力的技術措施，法律、行政法規另有規定的除外。”另規定：“未經著作權人或者與著作權有關的權利人的許可，故意刪除或者改變作品、錄音、錄像制品等權力管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外。”據此，劉軍認為使用游戲“外掛”的行為僅僅是一種民事侵權行為，不構成犯罪。

　　反對：陳珠、董杰所使用的外掛程序，繞開了正常的游戲客戶端與服務器端之間的通訊協議，使盛大公司在計算機系統中的客戶認證功能喪失，從而干擾了服務器的正常運行，嚴重破壞了網絡游戲規則的均衡和公平，嚴重影響了盛大公司的生產經營秩序，使盛大公司遭受嚴重的經濟損失，必須通過刑法手段予以調整。

　　起訴，以非法經營的罪名

　　在經歷了先后五次不同規模的討論和論證后，2008年11月19日，南京市江寧區檢察院以陳珠、董杰犯非法經營罪向法院提起公訴。

　　江寧區檢察院檢察長王俊告訴記者，該院最終認定以非法經營罪起訴兩位被告人的理由主要有兩點：一是兩被告所使用的“外掛”程序，違反了正常的游戲客戶端與服務器端之間的通訊協議，使盛大公司在計算機系統中的客戶認證功能喪失，從而干擾了服務器的正常運行，嚴重破壞了網絡游戲規則的均衡和公平，嚴重影響了盛大公司的生產經營秩序，由于其“外掛”代練的牟利行為，導致眾多玩家在“熱血傳奇”中的正常消費減少，使盛大公司遭受嚴重的經濟損失，必須通過刑法手段予以調整。二是雖然刑法第二百二十五條并沒有對非法經營的方式作出具體規定，其后的相關司法解釋中也未作出明確“外掛”屬于非法經營的形式之一，但2006年國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第四條規定：“為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務，但是法律、行政法規規定可以避開的除外。”并在第十八條中明確規定：故意避開或者破壞技術措施，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。“陳、董兩人提供非法鏈接的行為是典型的避開技術措施，破壞加密信息的行為，應當受到刑法的制裁。”王俊說。

　　據介紹，目前該案仍在審查過程中。“我國臺灣地區、韓國以及歐美許多國家把制作和使用游戲‘外掛’作為網絡犯罪，隨著網絡游戲的日益普遍，我們需要進一步完善對計算機犯罪和網絡犯罪的相關規定。”李建明說。 （肖水金 趙迅）