2007年底，許霆惡意取款被廣州中院判處無期徒刑，判決一出，即引起公眾關(guān)注，認為量刑過重。相比貪污幾百萬元才能被判處無期徒刑，盜竊行為被處無期，公眾當然難以理解。同時，許霆是一個從山西農(nóng)村來廣州打工的年輕人，在強大的國家機器面前，公眾那種同情弱者的心情一下子就迸發(fā)出來了。但公眾非理性的情緒不能替代對案件的理性分析，我們的目光不斷往返于刑法規(guī)范與案件事實之間，通過對案件的梳理、概括、抽象和對法律條文的展開分析，以求得案件事實與法律規(guī)范的統(tǒng)一。

　　許霆的辯護律師認為ATM出錯就是銀行的錯，導致許霆可以隨意取款，就此可以將許霆所取的17.5萬元視之為“遺忘物”，許霆的行為構(gòu)成侵占罪。世界各國刑法中，侵占罪的法定刑都比盜竊、詐騙輕，日本刑法學者在解釋這個原因的時候，認為那是因為侵占罪的客體是自己占有的他人財物。該物處于行為人可以自由處分的狀態(tài)，也不是排除他人的占有而取得，在這個意義上，可以說在動機方面更具有誘惑性，因而責任非難的程度得以減輕，妨礙他人對物的利用的程度也有所減少，因此，其違法性得以減輕。

　　許霆在ATM取款的時候，發(fā)現(xiàn)取出1000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元，這顯然對許霆是一個很大的誘惑(對任何人都是一個巨大的誘惑)！可以看出，這是由于機器出現(xiàn)了錯誤，從而不斷地往許霆的合法賬戶上注入資金(需要注意的是，這些資金自始至終都是在許霆的賬戶上，而且這個賬戶是其合法的賬戶，而不是許霆冒用他人的賬戶！)，這對許霆而言顯然屬于民法上的不當?shù)美�，許霆從而得以自由支配和處分進入他賬戶的資金，在許霆將這些資金還給銀行之前，許霆扮演的是民法中善意占有者和管理者的角色，此時，他就負有將賬戶上的資金返還給銀行的法律義務(wù)。但他不但沒有返還，而且還不斷重復地取款，然后揮霍一空，表明他具有拒不退還的犯罪故意，構(gòu)成侵占罪。根據(jù)刑法第二百七十條的規(guī)定，該案數(shù)額巨大，行為人應(yīng)被判處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。需要特別指出的是，由于侵占罪是自訴案件，需要銀行自行告訴，法院才能受理。在銀行向法院起訴的情況下，法院可以判處許霆三年以下有期徒刑，并同時宣告緩刑，這樣不僅可以實現(xiàn)和平衡個案的正義，還能滿足公眾樸素的正義情感。

　　(作者：吳情樹 單位：華僑大學法學院）