發(fā)表評論 昨天，許霆案宣判后，廣州中院刑二庭庭長、法學(xué)博士甘正培(下文簡稱甘)就該案重審判決的相關(guān)問題作了進(jìn)一步的通報(bào)說明。
為何算“秘密竊取”
問：許霆是用自己的銀行卡輸入真實(shí)的密碼取錢，此行為是否算“秘密竊取”？
甘：盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人采取主觀上自認(rèn)為不被財(cái)物所有者、保管者或經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中竊取財(cái)物的行為。至于是否實(shí)際上已被當(dāng)場發(fā)覺、是否事后馬上被發(fā)覺、是否因行為人在竊取財(cái)物時留下身份識別標(biāo)志而事后被發(fā)覺，均不影響“秘密竊取”的成立。許霆供述明知其銀行卡內(nèi)僅有170余元，在第一次取款和查詢后已意識到自動柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，仍然連續(xù)170次取款174000元，并供述“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道，人不知道”，這均證實(shí)了許霆實(shí)施取款行為時主觀上自認(rèn)為銀行人員不能及時發(fā)現(xiàn)，故許霆的行為符合“秘密竊取”的客觀特征。
為何是“盜竊金融機(jī)構(gòu)”
問：盜竊柜員機(jī)內(nèi)的資金應(yīng)當(dāng)視為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”嗎？
甘：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu)，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為。”自動柜員機(jī)是銀行對外提供客戶自助金融服務(wù)的設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金。故許霆盜竊柜員機(jī)內(nèi)資金的行為依法當(dāng)然屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。
輕判依據(jù)是什么
問：我國《刑法》規(guī)定盜竊金融機(jī)構(gòu)且數(shù)額特別巨大，最低法定刑是無期徒刑，而重審判決對許霆在法定刑以下量刑的依據(jù)是什么？
甘：許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，沒有法定減輕處罰的情節(jié)，反而在盜竊后攜款逃匿，案發(fā)后又沒有退贓。重審判決之所以對許霆在法定刑以下量刑，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：第一，許霆的盜竊犯意和取款行為是在自動柜員機(jī)發(fā)生異常的情況下發(fā)生的，與有預(yù)謀、有準(zhǔn)備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小；第二，許霆是利用自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常，使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項(xiàng)，與采取破壞性手段盜取錢財(cái)相比，犯罪情節(jié)相對較輕。考慮到許霆案特殊情況，依照《刑法》關(guān)于犯罪分子雖不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定，對其在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年。
當(dāng)然，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本判決最終必須報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)后方能生效。
為何不定侵占罪
問：許的行為為何不定侵占罪？
甘：根據(jù)我國《刑法》第二百七十條的規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。而許霆所非法占有的是銀行放在自動柜員機(jī)內(nèi)用于經(jīng)營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財(cái)物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。
為何不屬于不當(dāng)?shù)美?/strong>
問：還有人認(rèn)為許霆的行為屬于不當(dāng)?shù)美ㄔ喝绾握J(rèn)為？
甘：民法上的不當(dāng)?shù)美c侵財(cái)犯罪都存在不正當(dāng)取得利益的情形，但二者有本質(zhì)區(qū)別，不當(dāng)?shù)美浅贤⑶謾?quán)和無因管理之外導(dǎo)致債發(fā)生的一種根據(jù)，而侵財(cái)犯罪是一種嚴(yán)重侵權(quán)行為，比如搶劫也是不正當(dāng)取得利益，但這顯然不是民法上的不當(dāng)?shù)美?/p>
本案中，許霆第一次取款1000元，其賬戶實(shí)際僅扣款1元，是在取款時因自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常，無意中提取的，是民法上的不當(dāng)?shù)美ＴS霆多占銀行的999元，銀行可以通過民事救濟(jì)途徑要求其返還。但是，在第一次取款并查詢了賬戶余額后，許霆已經(jīng)意識到銀行自動柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，且自己的賬戶余額只有170多元，此時，仍基于非法占有銀行資金的目的，再次取款，這已經(jīng)是一種惡意侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)行為，當(dāng)該侵權(quán)行為達(dá)到了嚴(yán)重的社會危害程度，觸犯了刑事法律，就構(gòu)成了犯罪。因此，許霆嚴(yán)重侵犯銀行財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為不屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?/p>
量刑為何相差懸殊
問：第一次判處無期，與這次判決相比量刑相差懸殊，如何看待？
甘：本案經(jīng)我院兩次判決，都是認(rèn)定許霆犯盜竊罪，且屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大。依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑或者死刑。第一次判決沒有適用《刑法》第六十三條第二款的規(guī)定，所以在法定刑以內(nèi)就低判處許霆無期徒刑。本案經(jīng)省高院發(fā)回重審后，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充了有關(guān)證據(jù)，我院對自動柜員機(jī)如何出現(xiàn)異常及發(fā)生什么異常等事實(shí)進(jìn)一步查證，更深入論證了許霆行為的社會危害性、犯罪構(gòu)成等問題。在認(rèn)真聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，充分考慮法律效果與社會效果的統(tǒng)一，根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆予以從寬處罰，在法定刑以下判刑。
當(dāng)然，根據(jù)《刑法》規(guī)定，下級法院如果決定在法定刑以下判刑，必須依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。如果最高人民法院核準(zhǔn)了，判決方能生效。
為何不信“替銀行管錢”
問：許霆曾在重審開庭時稱他只是“替銀行保管財(cái)產(chǎn)，沒有想占有這筆錢”，對此法院如何看？
甘：許霆在發(fā)現(xiàn)自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，既沒有向公安機(jī)關(guān)報(bào)警，也沒有按銀行卡上的電話號碼聯(lián)系銀行相關(guān)部門，更沒有像其辯解的那樣在取款后向所在單位報(bào)告和上交款項(xiàng)，而是連工資都不要了便攜款逃匿。由此可見，被告人許霆所謂“替銀行保管財(cái)產(chǎn)”的辯解缺乏事實(shí)根據(jù)，有悖于常理，不具有可信性。
許霆取款前查詢過自己銀行卡余額，明知自己卡內(nèi)只有170多元，第一次取款1000元后又查詢了余額，在發(fā)現(xiàn)自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出余額取款且不能如實(shí)扣賬的情況后，連續(xù)、主動170次指令取款，時間前后長達(dá)3個多小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，在此過程中，許霆兩次把贓款拿回宿舍，再返回現(xiàn)場取款。其取款的方式、次數(shù)、金額、持續(xù)的時間等客觀事實(shí)均表明其主觀上具有明顯的惡性。許霆惡意占有銀行資金達(dá)173826元，依據(jù)法律規(guī)定屬于數(shù)額特別巨大，其行為嚴(yán)重侵害了銀行的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和金融機(jī)構(gòu)的資金安全，具有社會危害性。
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