許霆的刑期，從無期到5年，廣州市中級人民法院歷經一審、重審程序完成了兩者間距離的跨越。

　　同樣的事實與證據，同一案件，同一法院，一審與重審的結果，緣何有云泥之別？學者認為，酌定情節考慮與否，法官裁量權的尺度是本案起決定性作用的因素。

　　許霆案塵埃尚未落定

　　3月31日，備受社會關注的許霆案迎來了發回重審后的結果，廣州市中級人民法院作出判決，認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，處罰金兩萬元，追繳贓款17.3826萬元發還受害單位。許霆當庭表示不上訴。

　　但是許霆的父親許彩亮卻對判決結果表示不滿，說“將會和兒子商量，一周后提出上訴”。

　　許彩亮表示，重審結果出來后，他在網上看到仍然有60%的人支持許霆無罪。“如果就這么結束了，對不起大家。”

　　截至4月1日晚9時，南都網關于許霆被判5年有期徒刑重不重的在線調查中，近8成仍然認為判處過重。

　　目前的這一判決是一份“未生效判決”。10天上訴期內出現何種變數還是個未知數，因此許霆案還沒有畫上句號。

　　重審法槌剛落，即刻再次引爆網絡輿論，在留言和評論中多數是質疑。

　　許霆案從一審到現在，短短幾個月時間，觸動了全國許多人的神經，從平民百姓到法學專家，都參與到這場案件的討論中，而主導者就是包括網絡在內的媒體。大部分輿論的意見是同情許霆，認為被重判了，重審的結果似乎順從了“民意”。

　　然而，許霆案的罪與非罪、此罪與彼罪、如何進行量刑，仍存在很大的爭議。

　　重審改判的理由

　　重審宣判后，廣州市中院專門召開新聞發布會，由刑事審判二庭甘正培庭長結合判決書內容，對公眾關注的幾大焦點問題詳細答疑。

　　許霆使用自己的銀行卡，輸入密碼，提取了17萬余元不屬于自己的款項，這一行為是否符合刑法對盜竊罪規定的“秘密竊取”特征，成為本案的關鍵。

　　甘正培解釋說，我國刑法堅持主、客觀相一致的定罪原則，盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人采取主觀上自認為不被財物所有者、保管者或經手者發覺的方法，暗中竊取財物的行為。至于行為人是否實際上已被當場發覺、是否事后馬上被發覺、是否因行為人在竊取財物時留下身份識別標志而事后被發覺等等，均不影響“秘密竊取”的成立。

　　甘正培說，許霆利用銀行自動柜員機程序升級出錯之機，多次惡意取款，就是自認為銀行工作人員不會當場發覺。自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金，因此，許霆盜竊柜員機內資金的行為依法屬于“盜竊金融機構”。

　　由于許霆盜竊金融機構數額特別巨大，按法律規定，最低刑期是無期徒刑，那么為何要突破法律規定的下限僅判處許霆5年有期徒刑呢？甘法官說，法院主要基于兩點考慮：一是與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，許霆的行為主觀惡性相對較小；二是與采取破壞性手段盜取錢財相比，許霆利用自動柜員機出錯而盜竊，情節較輕。

　　甘正培說，廣州中院考慮到許霆案的特殊情況，依照我國《刑法》第六十三條第二款關于“犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”的規定，決定對被告人許霆在法定刑以下量刑，判處有期徒刑5年。根據相關法律規定，這一判決最終必須報請最高人民法院核準后方能生效。

　　酌定情節缺位

　　“判決不重，但我是要上訴的，覺得理不對。”許彩亮接受媒體采訪時說。在許霆案未重審時，許彩亮就認為：“兒子有錯，但不是犯罪，更不罪于無期。”犯錯的前提是取款機出現了故障，在獲得錢財后也給銀行留了足夠多的時間準備還錢，直到與銀行第一次取得聯系時也主動提出要還錢。

　　許彩亮稱，這個案子中，許霆的行為不是法律空白，而是執法的人把法律“想歪了”。

　　“許霆案件中，因為法官沒有考慮酌定情節，才會出現量刑太重，才會令許彩亮產生質疑。”一位法學專家認為，許彩亮所說的“想歪”，其中包括對執法人員掌握的裁量權與酌定情節的質疑。

　　中國政法大學證據科學研究院吳丹紅博士告訴記者，酌定情節，又稱裁判情節，在量刑時酌情適用的情節。許霆案中酌定情節包括許霆犯罪時候的動機、手段、環境、條件、對象、時間、損害后果、犯罪人的一貫表現和犯罪后的認罪態度等情況。

　　“被告人許霆只是偶然發現ATM機的漏洞而取款，其動機、手段和當時的環境所形成的犯罪危害性還是比較小的。且銀行ATM機的技術故障，才是惡意取款行為得以發生的必要前提和條件，所以銀行對ATM機疏于管理的行為，應當是減輕許霆刑事責任可以考慮的酌定情節。”吳丹紅說。

　　全國人大代表、西南政法大學教授陳忠林認為，由于現行刑法中，酌定情節在法律中沒有明文規定，法官在量刑時對酌定情節就存在可考慮可不考慮的狀況。以致法院根據刑法第264條關于“盜竊金融機構，數額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑”的規定，一審判處許霆無期徒刑。

　　“這明顯屬于量刑畸重。”陳忠林說。

　　“酌定情節雖在刑法中沒有明文規定，不能成為法官‘必須’從輕或減輕量刑的基礎，但這里涉及到了法官的裁量權。法定刑為三至七年之罪，根據情節可以定三年，也可以定七年，由法官權衡。”3月27日，吳丹紅接受記者采訪時依據法律推理，許霆重審的刑期應該不會超出7年。

　　事隔4日，許霆案重審結果得出，判處有期徒刑5年。5年，無期，廣州市中級人民法院歷經一審、重審程序完成了兩者間的距離跨越。

　　“這一次，明顯是執法人員考慮、適用酌定情節產生的結果。”

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