許霆的刑期，從無期到5年，廣州市中級人民法院歷經(jīng)一審、重審程序完成了兩者間距離的跨越。

　　同樣的事實(shí)與證據(jù)，同一案件，同一法院，一審與重審的結(jié)果，緣何有云泥之別？學(xué)者認(rèn)為，酌定情節(jié)考慮與否，法官裁量權(quán)的尺度是本案起決定性作用的因素。

　　許霆案塵埃尚未落定

　　3月31日，備受社會關(guān)注的許霆案迎來了發(fā)回重審后的結(jié)果，廣州市中級人民法院作出判決，認(rèn)定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，處罰金兩萬元，追繳贓款17.3826萬元發(fā)還受害單位。許霆當(dāng)庭表示不上訴。

　　但是許霆的父親許彩亮卻對判決結(jié)果表示不滿，說“將會和兒子商量，一周后提出上訴”。

　　許彩亮表示，重審結(jié)果出來后，他在網(wǎng)上看到仍然有60%的人支持許霆無罪。“如果就這么結(jié)束了，對不起大家。”

　　截至4月1日晚9時，南都網(wǎng)關(guān)于許霆被判5年有期徒刑重不重的在線調(diào)查中，近8成仍然認(rèn)為判處過重。

　　目前的這一判決是一份“未生效判決”。10天上訴期內(nèi)出現(xiàn)何種變數(shù)還是個未知數(shù)，因此許霆案還沒有畫上句號。

　　重審法槌剛落，即刻再次引爆網(wǎng)絡(luò)輿論，在留言和評論中多數(shù)是質(zhì)疑。

　　許霆案從一審到現(xiàn)在，短短幾個月時間，觸動了全國許多人的神經(jīng)，從平民百姓到法學(xué)專家，都參與到這場案件的討論中，而主導(dǎo)者就是包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的媒體。大部分輿論的意見是同情許霆，認(rèn)為被重判了，重審的結(jié)果似乎順從了“民意”。

　　然而，許霆案的罪與非罪、此罪與彼罪、如何進(jìn)行量刑，仍存在很大的爭議。

　　重審改判的理由

　　重審宣判后，廣州市中院專門召開新聞發(fā)布會，由刑事審判二庭甘正培庭長結(jié)合判決書內(nèi)容，對公眾關(guān)注的幾大焦點(diǎn)問題詳細(xì)答疑。

　　許霆使用自己的銀行卡，輸入密碼，提取了17萬余元不屬于自己的款項(xiàng)，這一行為是否符合刑法對盜竊罪規(guī)定的“秘密竊取”特征，成為本案的關(guān)鍵。

　　甘正培解釋說，我國刑法堅(jiān)持主、客觀相一致的定罪原則，盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人采取主觀上自認(rèn)為不被財(cái)物所有者、保管者或經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中竊取財(cái)物的行為。至于行為人是否實(shí)際上已被當(dāng)場發(fā)覺、是否事后馬上被發(fā)覺、是否因行為人在竊取財(cái)物時留下身份識別標(biāo)志而事后被發(fā)覺等等，均不影響“秘密竊取”的成立。

　　甘正培說，許霆利用銀行自動柜員機(jī)程序升級出錯之機(jī)，多次惡意取款，就是自認(rèn)為銀行工作人員不會當(dāng)場發(fā)覺。自動柜員機(jī)是銀行對外提供客戶自助金融服務(wù)的設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，因此，許霆盜竊柜員機(jī)內(nèi)資金的行為依法屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。

　　由于許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，按法律規(guī)定，最低刑期是無期徒刑，那么為何要突破法律規(guī)定的下限僅判處許霆5年有期徒刑呢？甘法官說，法院主要基于兩點(diǎn)考慮：一是與有預(yù)謀、有準(zhǔn)備的盜竊犯罪相比，許霆的行為主觀惡性相對較小；二是與采取破壞性手段盜取錢財(cái)相比，許霆利用自動柜員機(jī)出錯而盜竊，情節(jié)較輕。

　　甘正培說，廣州中院考慮到許霆案的特殊情況，依照我國《刑法》第六十三條第二款關(guān)于“犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”的規(guī)定，決定對被告人許霆在法定刑以下量刑，判處有期徒刑5年。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，這一判決最終必須報請最高人民法院核準(zhǔn)后方能生效。

　　酌定情節(jié)缺位

　　“判決不重，但我是要上訴的，覺得理不對。”許彩亮接受媒體采訪時說。在許霆案未重審時，許彩亮就認(rèn)為：“兒子有錯，但不是犯罪，更不罪于無期。”犯錯的前提是取款機(jī)出現(xiàn)了故障，在獲得錢財(cái)后也給銀行留了足夠多的時間準(zhǔn)備還錢，直到與銀行第一次取得聯(lián)系時也主動提出要還錢。

　　許彩亮稱，這個案子中，許霆的行為不是法律空白，而是執(zhí)法的人把法律“想歪了”。

　　“許霆案件中，因?yàn)榉ü贈]有考慮酌定情節(jié)，才會出現(xiàn)量刑太重，才會令許彩亮產(chǎn)生質(zhì)疑。”一位法學(xué)專家認(rèn)為，許彩亮所說的“想歪”，其中包括對執(zhí)法人員掌握的裁量權(quán)與酌定情節(jié)的質(zhì)疑。

　　中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院吳丹紅博士告訴記者，酌定情節(jié)，又稱裁判情節(jié)，在量刑時酌情適用的情節(jié)。許霆案中酌定情節(jié)包括許霆犯罪時候的動機(jī)、手段、環(huán)境、條件、對象、時間、損害后果、犯罪人的一貫表現(xiàn)和犯罪后的認(rèn)罪態(tài)度等情況。

　　“被告人許霆只是偶然發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)的漏洞而取款，其動機(jī)、手段和當(dāng)時的環(huán)境所形成的犯罪危害性還是比較小的。且銀行ATM機(jī)的技術(shù)故障，才是惡意取款行為得以發(fā)生的必要前提和條件，所以銀行對ATM機(jī)疏于管理的行為，應(yīng)當(dāng)是減輕許霆刑事責(zé)任可以考慮的酌定情節(jié)。”吳丹紅說。

　　全國人大代表、西南政法大學(xué)教授陳忠林認(rèn)為，由于現(xiàn)行刑法中，酌定情節(jié)在法律中沒有明文規(guī)定，法官在量刑時對酌定情節(jié)就存在可考慮可不考慮的狀況。以致法院根據(jù)刑法第264條關(guān)于“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑”的規(guī)定，一審判處許霆無期徒刑。

　　“這明顯屬于量刑畸重。”陳忠林說。

　　“酌定情節(jié)雖在刑法中沒有明文規(guī)定，不能成為法官‘必須’從輕或減輕量刑的基礎(chǔ)，但這里涉及到了法官的裁量權(quán)。法定刑為三至七年之罪，根據(jù)情節(jié)可以定三年，也可以定七年，由法官權(quán)衡。”3月27日，吳丹紅接受記者采訪時依據(jù)法律推理，許霆重審的刑期應(yīng)該不會超出7年。

　　事隔4日，許霆案重審結(jié)果得出，判處有期徒刑5年。5年，無期，廣州市中級人民法院歷經(jīng)一審、重審程序完成了兩者間的距離跨越。

　　“這一次，明顯是執(zhí)法人員考慮、適用酌定情節(jié)產(chǎn)生的結(jié)果。”

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