將在ATM機上惡意取款行為定性為盜竊罪本身是沒有錯誤的。在銀行方面不知情的情況下，秘密將該機器中所存放的財物據為己有，當然構成盜竊罪。問題是對這種盜竊17.5萬元現金的行為，判處無期徒刑是否合適——

　　最近，一個叫許霆的年輕人利用銀行ATM機故障而惡意取款17.5萬元，被以盜竊罪判處無期徒刑的新聞引起人們熱議。原因很簡單，這年頭，一個貪官貪污受賄成百上千萬元的財產也才被判處無期徒刑，但一個普通人情節并不十分惡劣的盜竊行為，竟然也被判處無期徒刑，差距如此之大，公正何在？這是反對判決結果者的意見。很多學者也認同這種觀點，并紛紛參與討論，為解決這個問題獻計獻策。其中，不少人主張法院對許霆行為定性錯誤，認為利用ATM機故障而惡意取款的行為不應當構成犯罪，即便構成的話也只能是其他更輕的犯罪。

　　但是，就目前所出現的各種觀點來看，均不盡如人意。有人認為，許霆是被ATM機誘惑犯罪，不應處罰，但這種觀點因有強盜邏輯之嫌而為人不屑。有人認為，許霆的行為是民法上的不當得利，不構成犯罪。但是，這種觀點忽視了不當得利中受益人獲得不當利益應為被動，其沒有積極實施獲取不當利益的行為這一點。也有人認為，許霆的行為構成處罰較輕的侵占罪。但這種觀點沒有看到許霆案中，許霆所獲得的是存放在ATM機中的銀行財產，并非自己代為銀行保管的物品或者銀行遺失的物品這一點。還有人認為，許霆的行為屬于“惡意透支”，構成信用卡詐騙罪。但是，許霆每次取款1元，在銀行取款記錄上也是1元，只是實際所得是1000元，即在每次取款過程中，均有999元在銀行不知情的情況下，被非法轉移到了許霆個人手中。這種情形是否屬于透支，不無商榷之余地。

　　我認為，將在ATM機上惡意取款行為定性為盜竊罪本身是沒有錯誤的。盡管銀行對ATM機存在故障的情況沒有發現，在財物管理上有疏忽，但這種疏忽并不意味著許霆在取款時，該取款機中的財物處于無人占有狀態；行為人采用平和的手段侵入該機器，在銀行方面不知情的情況下，秘密將該機器中所存放的財物據為己有，當然構成盜竊罪。問題是對這種盜竊17.5萬元現金的行為，判處無期徒刑是否合適。

　　國家工作人員利用職務上的便利盜竊、侵吞、騙取成百上千萬的公款，或者收受他人成百上千萬的賄賂，經常被判處無期徒刑，從這個角度來看，應當說，盜竊不到20萬元現金的行為也被判無期，實在是有過重之嫌。但這并不意味著許霆案判決在定性上存在問題。因為，我國刑法在盜竊罪的處罰和國家工作人員利用職務上的便利盜竊公物或者收受他人財物的貪污賄賂犯罪的處罰上，本身就存在不平衡。一個顯而易見的事實是，按照司法解釋，盜竊罪的立案標準通常為1000元，而按照刑法規定，貪污賄賂罪的立案標準通常為5000元，二者相差5倍。另外，近年來，在有關貪污賄賂犯罪的處罰上，有輕罰化的傾向，貪污受賄10萬元以上的，雖然按照法律規定可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，但卻鮮見實際有如此判決，這種法律適用使得刑事立法以及司法解釋當中所存在的罪刑失衡的傾向進一步加劇，而許霆案的判決只是這種處罰不平衡的一個極端體現而已。因此，人們熱議許霆案，不僅僅只是表達對許霆的同情，更多的恐怕是發泄對現實中所存在的罪刑失衡的不滿和憤懣；而在現實的刑罰制度沒有作大的調整的情況下，不管學者們如何絞盡腦汁，結局除了徒增理論上的混亂之外，恐怕難以有大的作為。

　　確實，從盜竊罪的發案率一直居高不下，長期以來占據刑事犯罪總數的一半以上的現實來看，對盜竊犯罪采取嚴厲打擊的做法是有其道理的，只是，從縮小刑事司法當中實際存在并日益突出的罪刑失衡的角度出發，對于盜竊不到20萬元的行為處以無期徒刑，未必是一件好事。因此，司法機關下一步要考慮的，就是如何在這二者之間進行取舍權衡。但這或許已經超出了基層司法機關力所能及的范圍。

　　(作者黎宏 系清華大學法學院教授)