編者按 在剛剛結束的兩會上，不少代表、委員表達了對許霆案的關注。全國人大代表、最高人民法院副院長姜興長接受采訪時表示，“許霆案”屬于惡性取款，定罪判刑是應該的，但這是一個特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機構罪顯然不合適。許霆的取款過程和細節值得關注，要看錢是怎么取出來的，是否存在強行砸機取款，或者與金融機構內外勾結的行為。“就我了解的情況來看，許霆案是比較特殊的，判處盜竊金融機構罪不太合適，判盜竊罪還是可以的。”(3月17日《民主與法制時報》)

　　圍繞著許霆案的爭論，還將繼續。

　　今天，我們關注一起發生在南京的案件。由于作案手法相近，這起案件可以視為“許霆案”的網絡版。前不久，案件已塵埃落定：22名利用網絡程序漏洞騙取他人財物的青少年，被依法判處相關刑罰，最重的被判處有期徒刑十年。

　　對尚在訴訟中的許霆案來說，南京的這起案件或許不乏借鑒意義。

　　偶然間，網游玩家發現“好事”

　　2007年1月，家住南京市秦淮區的網絡游戲玩家齊某，用QQ號登錄騰訊財付通游戲點卡銷售網站，并在網上支付了一張“久游”休閑卡的錢。在用鼠標左鍵點擊“確認無誤，付款”標識時，齊某無意中發現，只要用鼠標連續不間斷地多次點擊該標識，網絡就會給出幾條至幾十條不等的同樣面值的“久游”休閑卡卡號和密碼。

　　“久游”休閑卡是網絡游戲中的一種充值卡。2007年12月，廣州新泛聯數碼科技有限公司與深圳騰訊財付通公司合作，由深圳騰訊財付通公司提供網上銷售平臺，銷售該公司以面值8.4折現金購買的“久游”休閑卡的卡號和密碼，在線銷售價是該卡面值的8.7折。廣州新泛聯公司將購買的“久游”休閑卡的卡號和密碼(簡稱“卡密”)存放在自己租用的電信服務器中。購卡者在向騰訊財付通網站申請購卡并被扣款后，新泛聯公司服務器在數據庫中提取卡密發送給騰訊財付通公司服務器，騰訊財付通公司服務器將卡密在網上顯示給購卡者，購卡者將購買的卡密，可以在一種名為“勁舞團”網絡游戲中沖值，用于購買該游戲中的各種游戲裝備。

　　鉆漏洞，價值115萬元休閑卡被盜

　　齊某原以為這只是網絡一時出現錯誤，可幾天后，他驚奇地發現這種“好事”依然存在。他告訴了自己的朋友李某和高某，三人決定利用深圳騰訊公司服務器與廣州新泛聯公司服務器之間的程序漏洞，采用連續快速點擊的非正常操作手段，獲取大量的“久游”休閑卡的卡密(此操作方法被稱為“刷卡”)，再以面值5折的價格在網上低價銷售牟利。2007年3月，三人來到江蘇省贛榆縣青口鎮一網吧內，由李某提供多張銀行卡作為賬戶支付和銷贓收款賬號，齊某負責盜刷“久游”休閑卡的卡號和密碼，高某將盜刷來的“久游”休閑卡在網上低價出售。據統計，從2007年3月15日至30日間，三人通過4個QQ號盜刷了“久游”休閑卡共計人民幣20余萬元，銷贓后得款6萬元。與此同時，該作案方法通過齊某在南京多家網吧傳播蔓延，形成5個作案團伙。據南京市下關區檢察院辦案檢察官介紹，在2007年1月1日至3月30日三個月內，共有22名犯罪嫌疑人使用了21個QQ號，非法占有“久游”休閑卡17163張。

　　2007年4月3日，新泛聯公司向南京市公安局網絡警察支隊報案稱：2007年3月30日，該公司銷售人員在“淘寶網”上發現有網民大量低價銷售該公司經銷的“久游”休閑卡。經查看計算機服務器數據庫發現，自2006年12月30日至2007年3月30日，有多人登錄到該公司在騰訊財付通網站網上商城游戲點卡交易平臺，利用服務器漏洞，采取一次支付多次假購的手段，盜取“久游”休閑卡卡號和密碼3萬多條，共計價值115萬余元，作案人的登錄IP地址大多數在南京地區。4月26日，齊某被公安機關刑事拘留，隨后包括李某、高某在內的22名犯罪嫌疑人先后到案。

　　廣東一聲像資料司法鑒定所在模擬環境下對“久游”休閑卡網上銷售系統漏洞進行了測試和分析：新泛聯公司所屬網站存在接口程序不能對同一用戶訂單并發請求進行鎖定，可導致購買者使用同一訂單在短時間內多次點擊時，接收到請求的每一臺騰訊服務器都會向新泛聯服務器發送出卡請求，當出現服務器處理延時時，程序會誤認為交易尚未成功而重復出卡。

　　咋定性，也曾爭論激烈

　　“關于本案的定性，在案件處于偵查階段就有了一些爭議。”南京市下關區檢察院副檢察長梅琨告訴記者說。據介紹，公安機關接到報警后，多次到下關區檢察院就此案的定性、取證等問題進行研究。下關區檢察院對此案也極為重視，多次派人到公安機關提前介入案件，就該案罪與非罪、此罪與彼罪的界限，犯罪數額的計算方法，電子證據的合法取得與固定，本案中關鍵證據的固定要求等主要問題提出觀點和意見，積極引導偵查活動。“不管是在批準逮捕還是在審查起訴階段，關于案件的定性，主要有四種不同的意見。”下關區檢察院主訴檢察官戚曉寧介紹說。

　　第一種意見：齊某等人的行為屬于民事上因經濟合同糾紛產生的不當得利，不構成犯罪。持此觀點的人認為，本案中受害單位廣州新泛聯公司，通過網上公開出售自己購進的網絡游戲點卡，其行為本身就是合同中的要約邀請，齊某等人通過要約與承諾的方式取得該游戲卡，由于網絡系統本身的原因，他們額外多獲得了“超額的貨物”，不付款只是違反合同法的違約行為，不能以購貨后沒有付款來認定購貨行為就是犯罪行為。因此本案只是經濟合同糾紛，屬于不當得利，不構成犯罪。

　　第二種意見：刑法在立法時沒有將虛擬財產列入到刑法的保護范圍內，根據罪刑法定原則，齊某等人的行為不構成犯罪。持此觀點的人認為，本案中被非法占有的財產是網絡游戲點卡，這種網絡游戲點卡屬于虛擬財產，不能等同于現實生活中的財產。我國刑法所保護的是國有財產、勞動群眾集體所有的財產，及公民私人所有的財產，這種虛擬財產并不在當初立法者考慮的保護之列。況且，我國目前并無對這類虛擬財產如何認定的司法解釋。根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，因此齊某等人的行為不構成犯罪。

　　第三種意見：齊某等人的行為符合盜竊罪中秘密竊取的特征，構成盜竊罪。持此觀點的人認為，齊某等人在主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。銷售游戲點卡的網上商城好比是一間沒有關門的“房間”，齊某等人進入該“房間”后，使用非正常手段，將別人的財物拿走，屬于秘密竊取行為，符合盜竊罪中秘密竊取的特征。因此本案構成盜竊罪。

　　第四種意見：齊某等人的行為符合詐騙罪的特征，構成詐騙罪。持此觀點的人認為，齊某等人明知電腦程序有漏洞，為了非法占有游戲點卡，通過連續快速點擊的非正常操作手段，虛構多次付款事實，使電腦程序誤認為行為人進行了多次付款，并以此作出錯誤判斷，最后電腦程序根據此錯誤判斷，自愿向行為人發出了超值的游戲點卡。因此本案構成詐騙罪。

　　“經過反復溝通、研討，檢委會討論后認為，齊某等人的行為構成詐騙罪，決定以詐騙罪進行批捕和起訴。”戚曉寧說。2007年11月，下關區檢察院以詐騙罪對齊某等人提起公訴。前不久，法院以詐騙罪判處齊某有期徒刑六年，罰金5萬元人民幣。其他有關涉案人員也被判處罰金到有期徒刑十年不等的刑罰。

　　細思量，許霆案可以借鑒什么

　　“我認為，許霆案之所以反響如此強烈，而南京的齊某等人案件則‘風平浪靜’，關鍵是相關司法機關對齊某等人的案件處理比較慎重。”江蘇天哲律師事務所副主任余幫喜說。他認為，不管是廣州的許霆案還是南京的齊某等人案件，他們都存在一定的惡意行為，構成犯罪是沒有疑問的。但是，到底是構成盜竊罪還是詐騙罪？這就考驗執法者的執法水平了。如果是盜竊罪，當事人的行為是否是“秘密竊取”？如果是詐騙罪，“機器是否可騙”？“計算機程序是否是人腦的外延”？這是大家爭論的焦點，也是此類案件如何定性的焦點。“在這種情況下，我認為最穩妥的方法應該是兼顧案件當事人的利益和社會普遍正義感，來慎重處理案件。詐騙罪的量刑起點比盜竊罪高，定詐騙的效果會比較好。”事實證明了余幫喜的想法，齊某等人在一審后并沒有提出上訴。

　　“隨著社會經濟的飛速發展，各種新型犯罪案件在全國各地都不斷增多，這對立法者和執法者都提出了嚴峻挑戰。”下關區檢察院檢察長陸曉敏說。他認為，中國法律制度的構建大體上繼受了歐洲大陸法系的傳統。在這種制度下，只有憲法及法律所規定的立法機關才有權制定法律，執法者的職能就是依據立法機構制定的法律對具體案件進行適用。“執法者希望法律盡可能的詳盡，任何事情都能有法可依。但現實卻恰恰相反，越是具體、細致的法律，越容易過時。這是目前我們所面臨的一種困境”。

　　如何來解決這種困境？陸曉敏提出了三點建議：

　　一是要正確掌握立法本意。要堅持理論聯系實際的原則，對每一個罪名都要注意從概念、來源和構成要件等方面全面深刻理解，特別要注重對那些新罪名和新型犯罪的研究；

　　二是要避免機械執法。“我們不管通過什么方式得出什么結論，歸根到底都要讓人們看到正義，所以我們的結論必須大體上合乎人們普遍的正義感。因此，我們很多時候不能機械地去執行某一法律條文，特別是當這一法律條文與社會現實不能完全相適應的時候。否則，我們得出的結果，就有可能會嚴重偏離人們的正義感”；

　　三是要不斷地解放思想。許霆案成為社會關注的焦點，折射出社會觀念的巨大變化，代表著社會的價值取向，執法行為應該成為社會價值的一種引導。“這要求我們不斷解放思想、改革創新，否則很多事情都無從把握，特別在輿論影響比較紛繁復雜的時候，我們要通過自己的執法行為落實好、引領好社會主義核心價值觀，讓社會發展更加健康、更加有序、更加和諧”。（作者: 崔潔 肖水金 孟軍）