崗位試用是否等同試用期

　　【問(wèn)題】

　　我單位對(duì)于新進(jìn)人員按法律規(guī)定執(zhí)行試用期，對(duì)于勞動(dòng)合同期間調(diào)換崗位還規(guī)定了一個(gè)崗位試用期限。然而，目前勞動(dòng)合同法規(guī)定對(duì)于同一個(gè)勞動(dòng)者不能有兩次試用期。我們單位這種規(guī)定是不是違法了？我們單位應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條的表述，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。但從貴公司的情況來(lái)看，只要處理得當(dāng)，“崗位試用期限”被認(rèn)定為“試用期”的情形還是可以避免的。

　　具體的做法為：在員工勞動(dòng)合同到期的前幾個(gè)月，與之簽訂勞動(dòng)合同變更協(xié)議書(shū)，變更內(nèi)容為工作崗位，并告知為調(diào)崗測(cè)評(píng)，經(jīng)雙方簽字后生效。若員工在隨后的幾個(gè)月內(nèi)，能勝任其新的工作崗位，則續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，可將新的工作崗位作為勞動(dòng)合同中工作崗位的內(nèi)容。若經(jīng)過(guò)幾個(gè)月的測(cè)評(píng)，發(fā)現(xiàn)該員工并不能勝任新的工作崗位，則續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，可保持其原來(lái)的工作崗位不變。

　　這里需要注意的是，要避免出現(xiàn)員工不能勝任新的工作崗位就解除勞動(dòng)合同的情況。如果出現(xiàn)這種情況，崗位試用期就變成勞動(dòng)合同試用期了，就是違法的。

　　試用考核請(qǐng)?zhí)崆斑M(jìn)行

　　【問(wèn)題】

　　某員工試用期滿以后，經(jīng)考核發(fā)現(xiàn)并不符合我公司要求，于是公司決定，以不符合錄用條件為由通知該員工解除勞動(dòng)合同。然而，該員工卻找到我們?nèi)肆�資源部門，主張公司操作違法，公司無(wú)權(quán)隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，要求公司恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，或者向其按照一年工齡一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　到底是公司操作違法了？還是該員工的認(rèn)識(shí)存在錯(cuò)誤？

　　【回復(fù)】

　　首先，貴公司的操作確實(shí)存在違法之處。我們不妨來(lái)看《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件”，這里已經(jīng)很明確地說(shuō)明了適用本條解除勞動(dòng)合同的一個(gè)時(shí)間限制———在試用期間。因此，對(duì)于貴公司該名員工已經(jīng)用期滿，過(guò)了試用期，就不能適用這一條款解除勞動(dòng)合同了。

　　其次，對(duì)于試用期滿以后，如果考核發(fā)現(xiàn)不合格，不能勝任工作的，公司應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》第四十條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)，仍然不能勝任工作的，公司可以提前一個(gè)月通知員工解除勞動(dòng)合同，并向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　提醒貴公司，應(yīng)當(dāng)提前進(jìn)行試用考核，在試用期內(nèi)就決定是否正式錄用該員工。否則一旦試用期滿，即使考核不合格，勞動(dòng)合同也不能以“不符合錄用條件”為由隨時(shí)解除了。

　　我們建議，企業(yè)對(duì)試用期員工應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行考核，并要求各部門將最終的考核結(jié)果在員工使用期滿前一周上報(bào)給相關(guān)部門，以期及時(shí)決定是否對(duì)試用期員工轉(zhuǎn)正。

　　用好您的兼職工

　　【問(wèn)題】

　　我公司是一個(gè)集團(tuán)型公司，其中一下屬公司在外地聘用了當(dāng)?shù)氐膬扇俗黾媛殻�集團(tuán)每月代發(fā)工資，其他有關(guān)合同、社保均沒(méi)有辦理。請(qǐng)問(wèn)這樣用工有何風(fēng)險(xiǎn)？如何進(jìn)行控制防范？

　　【回復(fù)】

　　首先，貴公司要確定這兩個(gè)人是否已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系。所謂的兼職，就是指已經(jīng)與一個(gè)用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系的員工利用工作之余，到另一家用人單位工作的一種情形。因此，如果這兩個(gè)人處于無(wú)業(yè)狀態(tài)而到貴公司工作，那么就不屬于兼職，而屬于建立勞動(dòng)關(guān)系了，那么現(xiàn)在貴公司和這兩名員工之間就應(yīng)當(dāng)是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，法律風(fēng)險(xiǎn)非常大。

　　其次，如果這兩人確實(shí)已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動(dòng)關(guān)系，那么貴公司可以用他們作為兼職工。但需要這兩個(gè)人提交本單位同意其外出兼職的證明。因?yàn)楦鶕?jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，員工與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，嚴(yán)重影響本單位工作的，公司有權(quán)解除勞動(dòng)合同。根據(jù)國(guó)家的有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)政策，因兼職而給本單位造成損失的，用兼職工的一方要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，如果沒(méi)有其原單位同意其兼職的證明，貴公司使用他們將會(huì)有一定的風(fēng)險(xiǎn)。

　　最后，為了以后不必要的糾紛，用兼職工還是應(yīng)當(dāng)與他們簽訂兼職協(xié)議以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。

　　綜上，建議貴公司要求這兩人向公司提交兩份文件，一是他們與他們本單位的勞動(dòng)合同，一是他們本單位出具的同意他們外出兼職的書(shū)面證明。有了這兩份文件，貴公司方可與其簽訂兼職協(xié)議，用他們做兼職工。

　　此外，我們國(guó)家是不允許雙重社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系存在的。如這兩名兼職職工在原用人單位已繳納了社會(huì)保險(xiǎn)，那么在貴公司就不能再辦理社會(huì)保險(xiǎn)了。

　　實(shí)習(xí)生是否適用《勞動(dòng)合同法》

　　【問(wèn)題】

　　我公司因?yàn)闃I(yè)務(wù)需要，準(zhǔn)備聘用一部分在校大學(xué)生到公司實(shí)習(xí)。請(qǐng)問(wèn)，這部分實(shí)習(xí)生是否也適用《勞動(dòng)合同法》？是否一定要簽訂勞動(dòng)合同？這部分實(shí)習(xí)生在我司工作期間發(fā)生傷亡事故，是否要進(jìn)行工傷認(rèn)定？公司是否要承擔(dān)工傷待遇的支付責(zé)任？

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條的相關(guān)規(guī)定，該法適用于建立勞動(dòng)關(guān)系的主體雙方。因此，要適用《勞動(dòng)合同法》，該主體必須符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格。而《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條規(guī)定，在校生勤工助學(xué)的，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。據(jù)此，貴公司招用在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，不屬于建立勞動(dòng)關(guān)系，也就不適用《勞動(dòng)合同法》，不一定要簽訂勞動(dòng)合同。

　　根據(jù)國(guó)家及地方的有關(guān)規(guī)定，工傷針對(duì)的是建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位和勞動(dòng)者。因此，對(duì)于不視為建立勞動(dòng)關(guān)系的在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，工作期間發(fā)生傷亡事故，不適用有關(guān)工傷的規(guī)定。這類人員適用的是最高人民法院于2003年公布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的相關(guān)規(guī)定。所以，這部分實(shí)習(xí)生在工作期間發(fā)生傷亡事故，無(wú)需進(jìn)行工傷認(rèn)定，貴公司也無(wú)需承擔(dān)工傷待遇的賠償責(zé)任。

　　需要提醒貴公司注意的是，有部分企業(yè)在與實(shí)習(xí)生的實(shí)習(xí)協(xié)議中約定：實(shí)習(xí)期間發(fā)生傷亡事故時(shí)，由實(shí)習(xí)生本人承擔(dān)責(zé)任，公司不承擔(dān)任何責(zé)任。這一約定屬于免責(zé)條款，與上述最高法院的司法解釋相沖突，應(yīng)屬無(wú)效條款。根據(jù)上述最高法院的司法解釋規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見(jiàn)，不管雇主是否存在過(guò)錯(cuò)，不管雙方是否存在約定，最終作為雇主的用人單位都是要承擔(dān)賠償責(zé)任的。

　　借調(diào)期間的工傷保險(xiǎn)誰(shuí)承擔(dān)

　　【問(wèn)題】

　　從去年年初起，丁某由我公司借調(diào)到某廠工作。但是，前不久丁某根據(jù)某廠的要求去某地出差時(shí)，發(fā)生了一起交通意外事故，丁某身受重傷。丁某認(rèn)為自己是在出差期間受傷的，應(yīng)當(dāng)享受工傷待遇，某廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。然而某廠卻說(shuō)丁某是我公司的職工，這個(gè)責(zé)任應(yīng)由我公司承擔(dān)。我公司覺(jué)得，職工已經(jīng)借調(diào)到某廠，并是為某廠出差受到傷害的，此責(zé)任應(yīng)該由他們承擔(dān)。請(qǐng)問(wèn)，我公司的主張正確嗎？職工被借調(diào)期間因工受傷害的，到底應(yīng)該由哪方承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任呢？

　　【回復(fù)】

　　員工因工受傷享受工傷保險(xiǎn)待遇，這是員工的法定權(quán)利。我國(guó)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條指出，因工外出期間，由于工作原因受到傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。所以，對(duì)于丁某應(yīng)享受工傷待遇是無(wú)可非議的。但是，因?yàn)槎∧呈窃诮枵{(diào)期間受到傷害的，應(yīng)當(dāng)由原單位還是借調(diào)單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任呢？對(duì)此，《工傷保險(xiǎn)條例》第41條作出了明確的規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法。”根據(jù)以上規(guī)定，對(duì)于職工借調(diào)期間受到工傷事故傷害的這類情況，應(yīng)當(dāng)由原用人單位來(lái)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，同時(shí)，法律允許原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法，以平衡原用人單位與借調(diào)單位之間的利益。

　　具體到貴公司遇到的情況，貴公司作為原用人單位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)丁某的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但在承擔(dān)責(zé)任后，可與某廠協(xié)商約定補(bǔ)償辦法。

　　因此，針對(duì)類似情況，我們提醒用人單位，在發(fā)生員工借調(diào)關(guān)系時(shí)，應(yīng)該在合同當(dāng)中全面約定有關(guān)事項(xiàng)，包括借調(diào)員工發(fā)生工傷后的補(bǔ)償辦法等，如果在事情發(fā)生后再協(xié)商，就會(huì)出現(xiàn)一些麻煩，甚至?xí)�面臨一些風(fēng)險(xiǎn)，若事先的借調(diào)合同能全面約定有關(guān)事項(xiàng)，那么這些麻煩和風(fēng)險(xiǎn)就是能避免的。所以，為了避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，建議用人單位注意借調(diào)合同中的約定。

　　能否不申請(qǐng)工傷認(rèn)定

　　【問(wèn)題】

　　我公司的一名員工在工作中受傷，由于公司沒(méi)有為這名員工辦理工傷保險(xiǎn)，因此我們認(rèn)為沒(méi)有必要替這名員工向勞動(dòng)部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。請(qǐng)問(wèn)，這么做可以嗎？

　　【回復(fù)】

　　工傷認(rèn)定是工傷員工依法享受工傷待遇的前提。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條的規(guī)定，無(wú)論是否參加了工傷保險(xiǎn)，用人單位都應(yīng)當(dāng)為職工申請(qǐng)工傷認(rèn)定；用人單位不按規(guī)定申請(qǐng)的，職工可在一年內(nèi)直接向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門申請(qǐng)。用人單位未在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請(qǐng)，在此期間發(fā)生符合法律規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)。

　　通過(guò)分析《工傷保險(xiǎn)條例》我們發(fā)現(xiàn)，是否需要申請(qǐng)工傷認(rèn)定、是否進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定，取決于是否發(fā)生工傷事件，而不取決于公司是否為員工辦理過(guò)工傷保險(xiǎn)。是否辦理過(guò)工傷保險(xiǎn)決定的是員工是否能夠享受工傷保險(xiǎn)待遇。

　　因此，建議貴公司替這名員工向勞動(dòng)部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。

　　工傷員工不是“大熊貓”

　　【問(wèn)題】

　　我公司生產(chǎn)部員工某某，在3個(gè)月前發(fā)生工傷，右手手指受傷，經(jīng)住院治療基本康復(fù)，但手指中的鋼釘還未拔除，已做工傷認(rèn)定，但還未進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定，醫(yī)生為其開(kāi)具的病假條上建議進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓しN工作。公司為其重新安排工作，任職生產(chǎn)安全員，不需要再進(jìn)行體力勞動(dòng)。公司已電話通知其多次要求來(lái)上班，但都被其以上班不利養(yǎng)傷為由拒絕，但實(shí)際上，他在家里幫妻子打理自家診所，對(duì)于這種情況公司該如何處理？

　　【回復(fù)】

　　這是一個(gè)關(guān)于工傷員工違紀(jì)該如何進(jìn)行處理的問(wèn)題。

　　實(shí)踐中，我們好多用人單位都對(duì)此存在誤區(qū)，錯(cuò)誤地認(rèn)為工傷員工如同國(guó)寶大熊貓，是不能解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)該養(yǎng)著。

　　其實(shí)不然，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條的規(guī)定，對(duì)于在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的員工，公司是不能依據(jù)該法第四十條、第四十一條解除勞動(dòng)合同的。仔細(xì)研讀我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：首先，工傷員工必須“喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力”，而根據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中的規(guī)定，也就是工傷員工經(jīng)傷殘等級(jí)鑒定至少是十級(jí)以上，方可適用該條款；其次，這類員工，即使是完全喪失勞動(dòng)能力的員工，也僅僅是針對(duì)《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條受到保護(hù)，對(duì)于出現(xiàn)該法第三十九條的情形時(shí)，是不受保護(hù)的。

　　因此，可以確定，當(dāng)工傷員工出現(xiàn)嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形時(shí)，公司照樣可以解除勞動(dòng)合同。

　　貴公司現(xiàn)在碰到的這個(gè)問(wèn)題，首先我們應(yīng)當(dāng)明確，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建議的休養(yǎng)期滿以后，員工要想繼續(xù)休息，必須要有相應(yīng)的證明，要么請(qǐng)病假，要么請(qǐng)事假。若既不請(qǐng)假，又拒絕上班的，則可按照公司的規(guī)章制度認(rèn)定為曠工。曠工達(dá)到一定天數(shù)，公司完全可以依法予以辭退處理。

　　麻煩的工傷認(rèn)定

　　【問(wèn)題】

　　我公司存在一個(gè)特殊情形，即公司生產(chǎn)區(qū)與宿舍區(qū)緊鄰，同屬一個(gè)廠區(qū)。近期，我公司一名生產(chǎn)操作工在非工作時(shí)間被公司的叉車給撞了，那么，請(qǐng)問(wèn)這種情況的員工是否屬于工傷，我公司該如何處理此事？

　　【回復(fù)】

　　對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我們首先要明確的是哪些情形會(huì)被認(rèn)定為工傷。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定，非工作時(shí)間發(fā)生的傷亡事故，是否會(huì)被認(rèn)定為工傷存在比較大的不確定性，需要看具體情形方可確定。

　　就貴公司這種情形，還是要分情況而定，如果是非工作時(shí)間非工作地點(diǎn)非工作原因受傷，那肯定不能認(rèn)定為工傷，應(yīng)當(dāng)按照人身侵權(quán)處理，單位按照最高法院關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)挠嘘P(guān)司法解釋承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是非工作時(shí)間但在工作地點(diǎn)從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作而受傷，或者是上下班途中，發(fā)生的這起事故，則屬于工傷，單位應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》為其申報(bào)工傷認(rèn)定，給予該員工工傷待遇。

　　因此，貴公司應(yīng)當(dāng)先行搜集有關(guān)證據(jù)，搞清到底是什么情形，再根據(jù)具體情形進(jìn)行處理。當(dāng)然，由于公司申請(qǐng)工傷認(rèn)定有一個(gè)月的時(shí)間限制，所以貴公司也可以將有關(guān)材料搜集好以后向有關(guān)部門提出工商認(rèn)定的申請(qǐng)，由工傷認(rèn)定部門確認(rèn)該種情況是否屬于工傷。　供稿：勞動(dòng)法世界網(wǎng)首席顧問(wèn)魏浩征